Afgebroken onderhandelingen en gebruik voorbehouden (R&P nr. 173) 2009/6.2.3:6.2.3 Stilzwijgend overeengekomen voorbehouden

Afgebroken onderhandelingen en gebruik voorbehouden (R&P nr. 173) 2009/6.2.3

6.2.3 Stilzwijgend overeengekomen voorbehouden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Anders dan expliciete voorbehouden zijn stilzwijgend aan te nemen voorbehouden minder eenduidig te onderkennen. Dergelijke voorbehouden zou ik ook wel willen aanduiden als impliciete voorbehouden. Het leerstuk van de impliciete voorbehouden vertoont m.i. enige gelijkenis met het leerstuk van de impliciete garanties bij (koop)overeenkomsten. In de kern komt het erop neer dat tussen de onderhandelende partijen ofwel stilzwijgend een voorbehoud is overeengekomen (al dan niet geconstrueerd via de weg van art. 3:35 BW), ofwel dat een voorbehoud op grond van de tussen partijen bestaande gewoonte of aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid aanwezig geacht moet worden. Een sprekend voorbeeld van een dergelijke situatie is te vinden in het vonnis van de Vznr. Rb. Almelo van 26 november 2003.1 In die zaak ging het om een overeenkomst van koop/verkoop van een horecaonderneming waarin geen uitdrukkelijk financieringsvoorbehoud was opgenomen, maar wel enkele andere ontbindende voorwaarden. De voorzieningenrechter bepaalde dat het

"bij transacties van een aard als de onderhavige (...) het een algemeen gangbare gewoonte [is] om een financieringsvoorbehoud te maken. Daarbij doet het er niet toe of Waldt en Ten Thij al dan niet met die gewoonte bekend waren. (...) Het financieringsvoorbehoud vloeit voort uit het feit van de gewoonte om een dergelijk voorbehoud in overeenkomsten van deze aard op te nemen. Natuurlijk stond het partijen vrij om van deze gewoonte af te wijken."

De voorzieningenrechter baseert deze overweging op een niet gepubliceerd arrest van het Hof Amsterdam en art. 6:248 BW

Verder verwijs ik in dit verband naar het vonnis van de Vznr. Rb. Haarlem in de zaak Asko/Ahold.2 In deze zaak ging het om onderhandelingen tussen Ahold N.V. en de vennootschap naar Duits recht Asko Deutsche Kaufhaus Aktiengesellschaft omtrent een (verregaande) samenwerking. Nadat Ahold de onderhandelingen met Asko had afgebroken, dagvaardde Asko Ahold in kort geding. Daarbij stelde Asko primair dat tussen partijen reeds wilsovereenstemming bestond en dat er derhalve een overeenkomst tot stand was gekomen. Subsidiair stelde Asko dat, voor zover het primair gestelde niet bewezen zou kunnen worden, Ahold onrechtmatig eenzijdig de onderhandelingen met Asko had afgebroken. Ahold betwistte de totstandkoming van de overeenkomst (er zouden nog te veel onopgeloste problemen zijn (r.o. 2.3.1)), het consent van de raad van bestuur en de raad van commissarissen zou ontbreken (r.o. 2.3.2) en meer in het algemeen stelde Ahold dat zij de vrijheid had om de onderhandelingen af te breken zonder schadeplichtig te zijn jegens Asko. De Voorzieningenrechter onderzocht onder meer in hoeverre er sprake was van rechtens relevant vertrouwen aan de zijde van Asko in het welslagen van de onderhandelingen en overweegt in dat kader in de r.o. 3.8 en 3.9 onder meer:

"Bij belangrijke concernbeslissingen hebben (...) de raden van bestuur en de raden van commissarissen naar valt aan te nemen niet louter een formele functie, maar de materiële taak om op basis van alle onderhandelingsresultaten (ook wanneer deze op hoog niveau zijn gevoerd) een eindoordeel omtrent de samenwerking te geven, alvorens contractuele gebondenheid ontstaat. Zulk een eindoordeel in de vorm van een als vanzelfsprekend vereiste te beschouwen en overigens onbetwist statutair vereiste goedkeuring is er niet gekomen. Dat voor een beroep op het ontbreken van goedkeuring een ter zake gemaakt voorbehoud nodig zou zijn komt dan ook niet juist voor (cursivering MR). Asko mocht er derhalve in casu niet op vertrouwen, dat er reeds een overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen als gevolg van het enkele feit dat en voor zover onderhandelaars tot elkaar gekomen waren."

De Voorzieningenrechter achtte in casu een beroep op het ontbreken van "board approval", casu quo het ontbreken van goedkeuring van de raad van commissarissen zelfs mogelijk als niet uitdrukkelijk een dergelijk voorbehoud is gemaakt.

Voormelde uitspraken staan niet op zichzelf. Her en der in de literatuur3 en jurisprudentie zijn formuleringen terug te vinden die aansluiten bij de gedachtegang dat goedkeuring van het onderhandelingsresultaat door de raad van bestuur en de raad van commissarissen als een impliciete voorwaarde heeft te gelden. Ik verwijs in dit verband onder meer naar de overwegingen van de rechtbank in de zaak VSH/Shell. Daarin overwoog de rechtbank (gesanctioneerd door het hof en zonder dat deze overweging in een cassatiemiddel werd betrokken en kenbaar uit het arrest van de Hoge Raad):

"Ter beantwoording staat thans de vraag, of Shell op 12 aug. 1977 nog de vrijheid had de onderhandelingen af te breken, gelet op de toen bereikte mate van overeenstemming. Van meet af aan is door Shell tegenover eiseres duidelijk het voorbehoud gemaakt, dat het in de onderhandelingen bereikte resultaat de bij Shell gebruikelijke goedkeuringsprocedure zou dienen te volgen (het zgn. board approval). Eiseres ontkent dit ook niet, doch tekent hierbij aan dat volgens Shell's eigen onderhandelaars het verkrijgen van de board approval louter een formaliteit zou zijn, hetgeen — aldus eiseres — strookt met de interne structuur bij Shell van controle en rapportage, daar het nauwelijks aannemelijk is dat vertegenwoordigers van Shell na langdurige onderhandelingen concrete afspraken kunnen maken, waarbij grote financiële belangen zijn gemoeid, zonder dat daartoe op bestuursniveau in beginsel toestemming is gegeven. Naar het oordeel van de Rb. ziet eiseres hier echter voorbij, dat bij goedkeuringsprocedures als de onderhavige een in beginsel aanwezige toestemming van het goedkeurende orgaan — even aangenomen dat daarvan ook hier sprake is geweest — redelijkerwijs toch nog tot op het moment van de definitieve beoordeling moet kunnen worden getoetst aan de laatst verkregen gegevens en recentste ontwikkelingen en inzichten." (cursivering MR).

Uit de overweging van de rechtbank spreekt de gedachte dat er in gevallen als het onderhavige een toetsingsmoment zou bestaan tot het moment waarop de overeenkomst tot stand komt. Met andere woorden: een grote mate van vrijheid voor de betreffende onderhandelaar om, met een beroep op uiteindelijk (toch) niet verkregen toestemming, de onderhandelingen gelegitimeerd af te kunnen breken.

Enige nuancering is op dit punt m.i. overigens wel op zijn plaats. Over het algemeen gaat het in de hier bedoelde jurisprudentie om grote partijen en (zeer) grote belangen met een vaak internationaal karakter. Feit is dat bij dergelijke transacties,

waarbij conceptbesluiten en conceptovereenkomsten vaak door alle geledingen van een onderneming moeten worden becommentarieerd, casu quo intern goedgekeurd, er eerder rekening mee gehouden zal moeten worden dat een besluit of een conceptovereenkomst binnen de organisatie van de onderhandelingspartner om die reden "strandt" dan bij minder verstrekkende transacties en/of transacties tussen kleinere partijen. Desalniettemin meen ik dat bij het aannemen van impliciete voorbehouden, zoals de Vznr. Rb. Haarlem in de aangehaalde uitspraak, grote terughoudendheid dient te worden betracht, waarbij alle omstandigheden van het betreffende geval in aanmerking dienen te worden genomen. Het aannemen van impliciete (goedkeurings)voorbehouden louter en alleen op grond van de algemene gedachte dat bij grote organisaties naar algemene ervaringsregels er een systeem van goedkeurings- en controleprocedures bestaat en dat de onderhandelingspartner er derhalve niet vanuit zou mogen gaan dat, zonder dat deze procedures tot het einde toe zijn doorlopen, de onderhandelingen succesvol zullen kunnen worden afgesloten, gaat mij te ver.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.