Speaking the same language (AN nr. 181) 2023/4.2.1.1.3:4.2.1.1.3 De reactie van Burgers op het standpunt van Bergervoet & Mansur

Speaking the same language (AN nr. 181) 2023/4.2.1.1.3

4.2.1.1.3 De reactie van Burgers op het standpunt van Bergervoet & Mansur

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Als reactie op de gepubliceerde bijdrage van Bergervoet en Mansur is er een artikel van Burgers verschenen in het WPNR van 26 mei 2012. Burgers laat zich kritisch uit over het artikel van Bergervoet en Mansur en beweert dat beide schrijvers zijns inziens een verkeerd beeld van de trust hebben.1 Met betrekking tot de wijze van toevertrouwen van de trustgoederen aan de trustee verwoordt hij zijn standpunt2 als volgt:

“Men kan zich afvragen of de trustee wel eigenaar wordt van het trustvermogen. De wetgever noemt hem in art. 3:127 BWC “rechthebbende”.

Hoe wordt die eigenschap van het afgescheiden zijn van het vermogen bereikt? Men dient het instellen van een trust m.i. te zien als een plaatsen van een glazen stolp over het trustvermogen en het aanbrengen van een etiket op die stolp, dat zegt dat de trustee de zeggenschap over dat vermogen heeft. Wanneer men deze beeldspraak voor ogen houdt, zijn de memorie van toelichting en de wetsartikelen “in lijn” met elkaar en komt men tot de conclusie dat er geen sprake is van een levering aan de trustee, doch van een verkrijging door de trustee onder algemene titel met daaraan verbonden de kwaliteit (of zo men wil: de last) van het zijn van trustee, dat blijkens de MVT bij art. 3:136 BWC “niet een gerechtigdheid ten eigen bate, doch ten bate van een of meer anderen” impliceert.”3

De metafoor van ‘de trust als een glazen stolp’ die Burgers in het eerste gedeelte van zijn stelling gebruikt om het trustverband dat op de goederen rust weer te geven, is mijns inziens een goede illustratie van de wijze waarop de goederen onder trustverband worden geplaatst. Hij probeert de werking van het trustverband in de vorm van een metafoor onder woorden te brengen. Voor wat betreft het tweede gedeelte van zijn stelling lijkt Burgers de visie van De Boer dat een verkrijging van rechtswege en derhalve onder algemene titel mogelijk is te delen, doch beschouwt hij – indien de metafoor op een wetssystematische en taalkundige wijze wordt geïnterpreteerd – het toevertrouwen van de trustgoederen als een handeling van eigen aard ongeacht wie trustee wordt. Tegen dat laatste deel heb ik bezwaren.

Op het eerste gezicht lijkt de wijze waarop Burgers de verkrijging van de trustgoederen door de trustee interpreteert plausibel. Echter, bij nader inzien is deze redenering een klassiek voorbeeld van een veelgemaakte fout van de continentale jurist die conform het continentale recht een wetssystematische c.q. taalkundige interpretatie tracht te geven aan de op het Anglo-Amerikaanse recht gebaseerde trustfiguur. Evenals in het Anglo-Amerikaanse recht, heeft de trustee naar Curaçaos recht als gevolg van een overdracht ten titel van trust dan wel door middel van een eenzijdige verklaring van trust de volle eigendom van de goederen die onder trustverband zijn geplaatst. Dat de trustee als zodanig optreedt, doet hieraan niet af. Dit impliceert aldus dat, ongeacht het feit of de insteller of een derde trustee wordt, er nimmer sprake kan zijn van een verkrijging van de trustgoederen onder algemene titel met een daaraan verbonden kwaliteit.4 De rol van de trustee of de ‘verbonden kwaliteit’ of ‘last’ zoals Burgers het noemt, komt tot uitdrukking in het trustverband dat de trustrechtelijke rechtsbetrekking die ontstaat tussen de trustee en de begunstigde, vormgeeft.

Om zijn standpunt te ondersteunen wijst Burgers primair op het feit dat de Curaçaose wetgever met het begrip ‘in de macht brengen’ niet een levering of overdracht heeft beoogd.5 Hij argumenteert:

“De MvT bij art. 3:127 BWC legt uit dat definitie en kenmerken van de trust bijna letterlijk gelijk zijn aan de tekst van art. 2 van het Haagse Trustverdrag.

De wetgever koos met opzet voor het in de macht brengen van het trustvermogen. Iedere levering beoogt in beginsel een ‘in de macht brengen’ van een goed, maar dit wil niet zeggen dat elke vorm van een ‘in de macht brengen’ een levering is. Dat de wetgever geen levering of overdracht beoogde, moge ook blijken uit het woord “gemakshalve”. Waar dus elders in de MvT het woord “overdracht” wordt gebruikt, dient men daaronder te verstaan het “in de macht brengen”.

In de toelichting op art. 3:130 BWC staat “De overdracht van het trustvermogen hoeft niet bij de trustakte te geschieden.”. Ook hier dient men te lezen “het in de macht brengen” in plaats van “overdracht”.

Men vergelijke de situatie dat iemand een vermogen heeft geërfd. Door de vererving is de erfgenaam onder algemene titel eigenaar geworden van de nalatenschap. De goederen behorende tot die nalatenschap kunnen zich in andere handen bevinden (bv. de auto die in reparatie is bij de dealer). Deze goederen worden dan niet juridisch overgedragen (geleverd) aan de erfgenaam (hij is immers al “van rechtswege” eigenaar geworden onder algemene titel), doch zij worden in zijn macht gebracht (feitelijk overgedragen).”6

Voor wat betreft het bovenvermelde argument en de vergelijking van Burgers verwijs ik kortheidshalve naar paragraaf 3.3.3.3 waarin de wijzen van toevertrouwen van de trustgoederen aan de trustee en de wijze van interpretatie van het begrip ‘in de macht brengen’ zijn uiteengezet.

Met betrekking tot de titel van de overdracht en de term ‘overdracht’ laat Burgers weten zich niet te kunnen vinden in het gebruik van de term ‘overdracht’ en de bewering van Bergervoet en Mansur dat de titel van overdracht “meestal een schenking” is.7 Hij schrijft:

“De verkrijging door de trustee als zodanig van het trustvermogen is nooit een schenking. Het is een verkrijging, waarvoor aan het trusteeschap een last is verbonden tot beheer en later afgifte van het trust-vermogen aan de begunstigde. De insteller van de trust heeft niet de bedoeling de trustee als zodanig te bevoordelen. Het trusteeschap is “niet een gerechtigdheid ten eigen bate, doch ten bate van een of meer anderen” (MvT bij art. 3:136 BWC).

De trustee verkrijgt niet het meest volledige recht over het trustvermogen (eigendom), doch een recht dat beperkt is in zijn kwaliteit als trustee. Het is een verschaffen van de macht, zonder de bedoeling de trustee volledig en onbeperkt eigenaar te maken. Dit is principieel zo afwijkend van andere rechtstitels (koop, ruil, schenking, vererving, legaat e.d.) dat men m.i. van een titel sui generis kan spreken.”8

Hoewel Burgers terecht opmerkt dat de verkrijging door de trustee nimmer krachtens de titel ‘schenking’ kan geschieden, miskent hij – zoals ik reeds bij de bespreking van zijn stelling heb aangegeven – het feit dat de trustee in het Curaçaose trustrecht de volle eigendom van de trustgoederen heeft en ook moet hebben. Ten gevolge van de trustrechtelijke verplichtingen die op de trustee rusten vanwege het goederenrechtelijke trustverband dat ontstaat op het tijdstip van de totstandkoming van de trust, krijgen de bevoegdheden van de trustee ten aanzien van de trustgoederen – waaronder zijn beschikkingsbevoegdheid – een andere dimensie.

Ten derde voert hij als argument9 aan dat:

“De trustwetgever heeft ook bedoeld dat een geheel of een gedeelte van een vermogen wordt verkregen door de trustee. Niet voor niets wordt steeds het woord “trustvermogen” gebruikt in plaats van “goederen”. Men vergelijke bovendien art. 3:136 lid 2 sub c BWC, waaruit impliciet blijkt dat het trustvermogen kan bestaan uit een aandeel in een onderneming of een aandeel in een vennootschap (terzijde: waarmee i.c. een personenvennootschap is bedoeld). Een onderneming omvat bezittingen, schulden, langlopende en kortlopende verplichtingen en zij gaan bij het instellen van een trust over die onderneming allemaal over in trust.”10

In paragraaf 3.3.5.3 is reeds opgemerkt dat het gebruik van de benaming ‘trustvermogen’ verwarrend is en ten onrechte de schijn doet ontstaan dat naast goederen tevens schulden onder trustverband kunnen worden geplaatst, terwijl dit laatste niet mogelijk is. Dit betekent dan ook dat in het geval van een onderneming uitsluitend de ondernemingsactiva onder trustverband kunnen worden geplaatst. De schulden die voorafgaand aan de instelling van de trust bestonden, blijven in beginsel deel uitmaken van het vermogen van de insteller en gaan niet behoren tot het trustfonds. Het bovengenoemde argument toont derhalve aan waarom de term ‘trustvermogen’ juist dient te worden vermeden.

Ten vierde reageert Burgers op het argument van Bergervoet en Mansur dat de opsomming van art. 3:80 BWC limitatief bedoeld is op de volgende wijze:

“Het moge zo zijn, dat aanvankelijk bij de invoering van het nieuwe vermogensrecht de opsomming de wijzen van verkrijging onder algemene titel in art. 3:80 lid 2 BWC (gelijkluidend aan hetzelfde Nederlandse artikel) limitatief was bedoeld, maar met de wijzigingen, die met ingang van 1 januari 2012 in het Curaçaose BW van kracht zijn geworden, is dit principe kennelijk verlaten: men vergelijke art. 7:835 lid 1 BWC, dat bepaalt dat door de omzetting van een personenvennootschap (niet zijnde een rechtspersoon!) haar vermogen onder algemene titel overgaat op de nieuwe rechtspersoon. (sic)”11/12

Burgers lijkt in eerste instantie met zijn argument te overtuigen. Het argument dat de in art. 3:80 lid 2 BWC genoemde opsomming niet limitatief is indien een rechtsverkrijging onder algemene titel op privaatrechtelijke wijze overeenkomstig de wet wel mogelijk is doch niet in de voornoemde bepaling is opgenomen, is zeker verdedigbaar.13 Burgers verzuimt echter het feit dat – anders dan bij de omzetting van een personenvennootschap in een NV of BV – in de Curaçaose trustwet nergens een wetsbepaling voorkomt die de rechtsverkrijging onder algemene titel door de trustee toestaat.14 Derhalve is hetgeen hij betoogt, in casu niet steekhoudend.

Over de opvolging en toetreding van de trustee onder algemene titel ex art. 3:80 BWC betoogt Burgers15:

“Volgens de auteurs wijst een “toetreding” erop dat er al een andere trustee in functie is en zij motiveren dit met het feit dat de wet bij de eerste keer in functie treden van de trustee spreekt van een “benoemen”. Echter een trustee zal altijd benoemd worden, niet alleen de eerste keer, maar ook later.

Benoeming is het deel van de rechtshandeling aan de zijde van de insteller (art. 3:130 lid 3 sub b BWC) of rechter (art. 3:144 lid 7 BWC) of trustee (o.gr.v. art. 3:131 lid 3 sub c BWC) die zijn opvolger benoemt. De trustee van zijn kant moet het trusteeschap aanvaarden. Door die aanvaarding treedt de trustee toe en zonder aanvaarding is er geen trustee en bij het begin van de trust, zelfs geen trust.

De woorden “opvolging of toetreding” (art. 3:145 lid 1 “opvolgende of toetredende trustee”) zijn niet identiek. De toetreding geldt ook voor de eerste trustee, en hij verkrijgt dus krachtens de toevoeging aan art. 80 lid 2 BWC onder algemene titel het trust-vermogen, gelijk zijn opvolger.”16

Met betrekking tot het bovenvermelde argument over de opvolging en de toetreding van de trustee ingevolge art. 3:80 BWC wil ik verwijzen naar het feit dat de instelling van de ‘inter vivos’ trust en de opvolging c.q. toetreding van de trustee zowel naar Anglo-Amerikaans recht als naar Curaçaos recht compleet uiteenlopende rechtshandelingen zijn die om diverse redenen op verschillende tijdstippen worden verricht. In het eerste geval plaatst de insteller – die na de totstandkoming van de trust behoudens specifieke uitzonderingen niet meer als zodanig betrokken is bij de trust – enkel een aantal goederen onder trustverband die de aangewezen trustee na de verkrijging moet gaan beheren. In het tweede geval vindt het beheer reeds plaats en gaan als gevolg van de vervanging van een bestaande trustee of uitbreiding van de groep der trustees de trustgoederen en de schulden die in het kader van de functie-uitoefening van de trustee zijn gemaakt over op de nieuwe trustee(s). Aangezien deze rechtshandelingen niet met elkaar samenhangen kan de wijze van verkrijging derhalve niet van elkaar worden afgeleid. Bovendien is een taalkundige benadering in casu niet op zijn plaats, omdat de Curaçaose trust conform het Anglo-Amerikaanse recht dient te worden uitgelegd, voor zover het laatstgenoemde recht niet in strijd is met het Curaçaose rechtssysteem.17

Voorts hekelt Burgers het feit dat Bergervoet en Mansur menen dat de trustgoederen – die bij de instelling van de ‘inter vivos’ trust door middel van een eenzijdige verklaring van trust aan de trustee worden toevertrouwd – verhuizen en derhalve overgaan naar een ander vermogen. Hij merkt het volgende op:

“Naar mijn mening bereik je met een levering aan je zelf geen verschuiving van het vermogen. Wel kun je jezelf het etiket van trustee opplakken en daarmee bereik je dat de stolp over het trustvermogen wordt geplaatst. Vergelijk een overdracht van een gemeenschapsgoed door de echtgenoot aan zijn echtgenote: zij blijven elk voor de onverdeelde helft eigenaar, doch de beschikking (het bestuur) wordt na de “overdracht” uitgeoefend door de verkijgende (sic) echtgenote.

Even verderop schrijven zij “In dit verband zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de inbreng van goederen in het vermogen van een personenvennootschap (in Curaçao) of een vennootschap onder firma (in Nederland). Wil een goed in goederenrechtelijke zin tot dat vermogen gaan behoren, dan moet er aan de leveringsvereisten voldaan zijn.”.

Bij een inbreng in een personenvennootschap of v.o.f. is er inderdaad sprake van een levering van goederen (voor iedere soort goederen op de voor die soort goederen bepaalde wijze!) aan de vennootschap, omdat de eigendomsverhoudingen wijzigen (anderen -de vennoten- worden medeëigenaar). Wanneer de insteller zichzelf tot eerste trustee benoemt, verandert de eigendomsverhouding niet en is er dus geen levering vereist.”18

Ondanks het feit dat Burgers goede kanttekeningen plaatst bij de argumenten van Bergervoet en Mansur, kan ik me niet in zijn vergelijking vinden. De bovenstaande vergelijking is verwarrend en moeilijk te vatten. Indien Burgers met zijn vergelijking op de boedelmenging doelt, spreekt hij zichzelf tegen door de instelling van de trust middels een eenzijdige verklaring van trust met de boedelmenging bij een huwelijksgoederengemeenschap te vergelijken. In tegenstelling tot de instelling van de trust via een eenzijdige verklaring van trust, vindt er bij de boedelmenging wel een vermogensverschuiving tussen de echtgenoten plaats. Heeft Burgers echter de wijziging van de bestuursbevoegdheid tussen echtgenoten op het oog, dan kan dit evenmin met de wijziging van hoedanigheid in geval van een eenzijdige verklaring van trust worden vergeleken. Het feit dat een echtgenoot na de wijziging van de bestuursbevoegdheid bestuurshandelingen ten aanzien van gemeenschapsgoederen mag uitoefenen waartoe eerst de andere echtgenoot bevoegd was, betekent niet dat deze bestuursbevoegdheden door dezelfde persoon in een andere kwaliteit worden uitgeoefend. Wanneer de trust wordt ingesteld door middel van een eenzijdige verklaring van trust, beheert de insteller – die rechthebbende is én blijft van de goederen die onder trustverband zijn geplaatst – vanaf het moment van het afleggen van de verklaring het trustfonds in de hoedanigheid van trustee. Gelet op het eerdergenoemde is de vergelijking van Burgers mijns inziens dan ook niet een juiste.

Als laatste voert Burgers als argument aan:

“De wetgever heeft in art. 3:160 BWC expliciet bepaald, dat de trustee bij het einde van de trust “alle tot het trustvermogen behorende goederen, overeenkomstig de voor elk van die goederen geldende regelen, over (draagt) aan degene, die daartoe in de trustakte is aangewezen...”. Hier wordt het woord overdracht juist niet vermeden (vgl. hiervoor onder 1).

Bij de instelling van de trust gebruikt de wetgever deze formulering niet. Dit is consistent met de toevoeging aan art. 3:80 lid 2 BWC over de opvolging en toetreding als trustee.

Zou de wetgever zijn uitgegaan van het vereiste van een levering van het trustvermogen aan de trustee, dan zou de wetgever dezelfde formulering gebruikt hebben als in art. 3:160 BWC dan wel de toevoeging “toetreding” aan art. 3:80 lid 2 BWC hebben moeten weglaten.”19

Ook in dit geval verwijs ik naar zowel paragraaf 3.3.3.3 voor de uiteenzetting inzake de term ‘overdracht’, alsook naar het eerdere commentaar op het argument van Burgers betreffende de opvolging en toetreding van de trustee onder algemene titel ex art. 3:80 BWC.

Tot slot komt Burgers tot de conclusie dat de Curaçaose wetgever zich niet heeft vergist en dat De Boer eveneens zijn mening over de wijze van toevertrouwen van de trustgoederen aan de trustee deelt.20

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.