Rb. Rotterdam, 28-01-2015, nr. C/10/434804 / HA ZA 13-1042

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Er is opnieuw vonnis bepaald.

Bij voormeld tussenvonnis is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een tweetal akten:

in conventie

Stuiting van de verjaring

Condor c.s. heeft bij akte van 8 oktober 2014 een negental producties in het geding gebracht. Volgens Condor c.s. blijkt uit deze producties dat er na 5 september 2008 meerdere sommaties aan [gedaagde] zijn uitgegaan. Voorts heeft Condor c.s. zich beroepen op niet in het geding gebrachte confraternele correspondentie.

[gedaagde] heeft zich ter zake van de stuiting van de verjaring gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

De rechtbank overweegt als volgt. In haar tussenvonnis heeft de rechtbank reeds onder 4.13 overwogen dat indien er na 5 september 2008 een sommatie is uitgegaan, de verjaring rechtsgeldig is gestuit. Bestudering van de door Condor c.s. overgelegde correspondentie leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat Condor c.s. erin is geslaagd om aan te tonen dat de verjaring in het onderhavige geval is gestuit. Op 8 november 2011 heeft de advocaat van Condor c.s. [gedaagde] verzocht en voor zover nodig gesommeerd om een bedrag van € 178.500,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te voldoen. In de daaropvolgende periode zijn er meerdere brieven aan [gedaagde] toegezonden die als aanmaning kunnen worden beschouwd en waaruit eenduidig valt af te leiden dat Condor Benelux haar vordering niet prijsgaf.

In het tussenvonnis is onder 4.14 reeds overwogen dat indien de sommatie(s) in het geding worden gebracht, de vordering tot betaling aan Condor Benelux van € 178.500,00 voor toewijzing gereed ligt.

Aanvulling grond conventie

[gedaagde] heeft bij akte van 8 oktober 2014 de gronden van haar vordering aangevuld. De grond die volgens [gedaagde] (alsnog) tot afwijzing zou moeten leiden van de vordering in conventie van Condor Benelux betreft het door eisers gemaakt misbruik van identiteitsverschil. [gedaagde] stelt dat er sprake is van misbruik van identiteitsverschil met het kennelijke doel dat daardoor Merwestreek verhaalsmogelijkheden ontnomen worden.

De onrechtmatige daad is daarin gelegen dat Condor Developers misbruik maakt van het identiteitsverschil wat er opeens blijkt te zijn tussen de verschillende Condor vennootschappen, maar die wel tot gevolg heeft dat Merwestreek/[gedaagde] nimmer haar vorderingen op Condor Developers kan verhalen of verrekenen, terwijl zij daartegenover mogelijk wel gehouden kan worden tot voldoening van de factuur aan Condor Benelux. De schade is de som van de factuur, derhalve € 178.500,- inclusief BTW.

Condor c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen de door [gedaagde] ingediende wijziging van eis in reconventie, alsook de aanvulling van de gronden in conventie. De rechtbank heeft in haar vonnis van 27 augustus 2014 al enkele deelbeslissingen genomen. De door [gedaagde] beoogde wijziging van eis vloeit voort uit (een van) de deelbeslissingen van de rechtbank. Om die reden verzoekt Condor c.s. de wijziging van eis en aanvulling van de gronden in conventie af te wijzen. Indien de rechtbank de eiswijziging/aanvulling van de gronden toestaat, merkt Condor c.s. inhoudelijk het navolgende op. Er is geen sprake van misbruik van identiteitsverschil. Condor c.s. heeft verschillende activiteiten geprobeerd onder te brengen bij verschillende werkmaatschappijen om belangenverstrengeling en onduidelijkheid te voorkomen. Van enige vorm van schadevergoeding kan geen sprake zijn. Er is geen reden te bedenken waarom Condor Benelux de gevorderde schadevergoeding zou moeten betalen.

De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 130 lid 1 Rv is de eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. De gedaagde kan hiertegen bezwaar maken op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

In het onderhavige geval heeft [gedaagde], eerst nadat de rechtbank in haar tussenvonnis meerdere beslissingen heeft genomen en partijen heeft verzocht om zich over de door haar omschreven onderwerpen uit te laten, de gelegenheid genomen om bij akte haar gronden aan te vullen. Het aanvullen van de gronden en de daarbij door [gedaagde] gegeven toelichting acht de rechtbank in dit stadium van de procedure in strijd met de goede procesorde. De aanvulling van de gronden ziet immers op een gedeelte van de rechtsstrijd waarover de rechtbank reeds een beslissing heeft genomen, te weten op de vraag wie als contractspartij van TCN heeft te gelden. De rechtbank acht een dergelijke handelwijze in strijd met de goede procesorde omdat er sprake is van een verkapt appel. De aanvulling van de gronden zal daarom buiten beschouwing worden gelaten.

Vordering sub I

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de conventionele vordering tot betaling aan Condor Benelux van € 178.500,- voor toewijzing gereed ligt. De daarover gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 25 januari 2007 zal eveneens - als onbetwist -worden toegewezen.

Uitvoerbaar bij voorraad

Voorts heeft [gedaagde] primair – indien het zou komen tot een veroordeling tot betaling van een geldsom aan eisers – verzocht om dit vonnis ex artikel 233 lid 2 Rv niet dan wel slechts gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Er is – aldus [gedaagde] – een bijzonder groot risico dat enig aan Condor c.s. op grond van een vonnis in eerste aanleg te betalen bedrag niet kan worden terugbetaald, ingeval van een (al dan niet gedeeltelijke) vernietiging van dat vonnis in hoger beroep. Subsidiair heeft [gedaagde] verzocht om - gelet op het aanmerkelijke restitutierisico - bij toekenning van enig bedrag een corresponderende zekerheid (inclusief opslag voor rente en kosten) in de vorm van een bankgarantie te stellen ten behoeve van [gedaagde].

Condor c.s. heeft ter zake opgemerkt dat de vennootschappen al enkele jaren inactief zijn, maar niet zijn geliquideerd. Geen van de vennootschappen heeft een schuldpositie. Er is geen enkele aanleiding om een eventueel restitutierisico mee te wegen bij de beoordeling. Condor c.s. voert voorts aan dat dit verzoek dient te worden afgewezen omdat [gedaagde] dit verzoek niet heeft meegenomen bij de formulering van zijn vordering, zijnde de gewijzigde eis in reconventie in het petitum.

Ter zake van de formulering van de vordering overweegt de rechtbank als volgt. Anders dan Condor c.s. heeft betoogd, is het verzoek van [gedaagde] om het vonnis niet dan wel slechts gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, geen onderdeel van de gewijzigde eis in reconventie, maar ziet het op de conventionele vordering. Het is immers een verweer tegen hetgeen waartoe [gedaagde] mogelijk veroordeeld wordt, derhalve tegen de door Condor c.s. ingestelde conventionele vordering. [gedaagde] verzoekt afwijzing van de conventionele vordering, derhalve eveneens van het gedeelte van de vordering om de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank ziet derhalve in de formulering van de gewijzigde reconventionele vordering geen aanleiding om dit verzoek niet te behandelen.

Ter zake van de toewijsbaarheid van het verzoek om het vonnis niet dan wel slechts gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, overweegt de rechtbank als volgt.

Op grond van vaste rechtspraak is restitutierisico (in abstracto) onvoldoende aanleiding om zekerheid op te leggen (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591) of het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Indien echter (in concreto) vaststaat dat executant niet in staat zal zijn om zo nodig te restitueren, zal belangenafweging de rechter ertoe brengen de voorwaarde van zekerheidstelling op te leggen (HR 2 mei 2003, NJ 2004/291) danwel het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Bestudering van het dossier en de daarbij overgelegde stukken leidt bij de rechtbank tot het oordeel dat in het onderhavige geval [gedaagde] voldoende heeft geconcretiseerd dat er een restitutierisico is. [gedaagde] heeft de gedeponeerde jaarcijfers over 2008, 2009 en 2010 van Condor Benelux overgelegd waaruit blijkt dat Condor Benelux in 2010 een negatief eigen vermogen ten bedrage van € 415.686,-- had. Voorts heeft [gedaagde] onbetwist gesteld dat over de latere jaren geen jaarcijfers bij de Kamer van Koophandel zijn gedeponeerd, waardoor er geen inzicht in de huidige financiële situatie kan worden verkregen. Condor c.s. heeft daartegen aangevoerd dat er geen sprake is van een schuldpositie omdat alle schulden (buitengerechtelijk) zijn gesaneerd.

Nu Condor c.s. op geen enkele wijze heeft toegelicht en/of onderbouwd dat de in het verleden ontstane schuldenlast inmiddels is gesaneerd en dat er om deze reden geen sprake (meer) is van een restitutierisico, heeft Condor c.s. hiermee de stellingen van [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist. Het had op de weg van Condor c.s. gelegen om de overgelegde documenten gemotiveerd te weerspreken en het door hem ingenomen standpunt nader toe te lichten en gemotiveerd te onderbouwen. Dit leidt ertoe dat de rechtbank ervan uitgaat dat de financiële positie van Condor Benelux zodanig is dat de vrees van [gedaagde] gerechtvaardigd is dat Condor Benelux het toegewezen bedrag niet kan restitueren in geval van vernietiging van dit vonnis in hoger beroep. Een belangenafweging tussen partijen, waarbij Condor Benelux recht en belang heeft bij de spoedige executie van het vonnis en [gedaagde] in dat geval het risico loopt dat dit bedrag niet kan worden gerestitueerd indien het vonnis in hoger beroep geen stand houdt terwijl verrekening met de reconventionele vordering niet mogelijk is (zie 2.14 van dit vonnis) valt door de financiële situatie van Condor Benelux in het voordeel van [gedaagde] uit. De rechtbank zal de conventionele vordering niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Verrekening

In haar akte van 8 oktober 2014 doet [gedaagde] onder 40 in conventie voor het geval in conventie de vordering van Condor Benelux wordt toegewezen, een beroep op verrekening, zodat ook om die reden de vordering in conventie voor afwijzing gereed ligt.

De rechtbank overweegt dat voor verrekening ingevolge artikel 6:127 BW is vereist dat sprake is van een wederkerig schuldenaarschap. Dat is hier niet het geval nu de vordering in conventie de vennootschap Condor Benelux en in reconventie de vennootschap Condor Developers betreft. De vordering in conventie zal derhalve niet worden verrekend met de reconventionele vordering.

Vordering sub II (uitkering interim dividend en slotdividend)

De vorderingen sub II liggen voor afwijzing gereed, nu de daarin vermelde bedragen door verrekening met het gevorderde in reconventie teniet zijn gegaan (zie overweging 4.23 en verder van het tussenvonnis).

Vordering sub III (buitengerechtelijke kosten)

Condor c.s. wordt bijgestaan door een toegevoegd advocaat, zodat hij geen aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, tenzij een derde is ingeschakeld wiens kosten ten laste komen van Condor c.s. en/of er sprake is van een voorwaardelijke toevoeging. Nu dit laatste niet is gesteld of gebleken, zullen de gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 2.500,-- worden afgewezen.

Proceskostenveroordeling

Nu partijen in conventie over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten in conventie worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in reconventie

Kostenverantwoording

[gedaagde] heeft bij akte van 8 oktober 2014 het Financieel Jaarverslag 2008 in het geding gebracht. Kennisname daarvan verklaart volgens [gedaagde] de uitkomst op het uiteindelijke netto aandeel in het liquidatiesaldo van € 58.558,73, waarbij [gedaagde] verwijst naar de navolgende in het jaarverslag opgenomen cijfers:

‘Geplaatst kapitaal (de vennootschap werd immers geliquideerd) € 20.000,-

Onverdeeld resultaat 1/1/2008 € 421.674,-

In mindering: overige reserve 1/1/2008 € - 90.591,-

Resultaat 2008 na belastingen € - 6.620,-

Liquidatiesaldo € 344.463,-

Berekening 17% over € 344.463,- € 58.558,71’

In productie 29 heeft [gedaagde] een nadere toelichting ten aanzien van de opbouw van de ‘overige reserves’ gegeven.

Condor c.s. heeft ter zake van de door [gedaagde] gegeven onderbouwing van hetgeen op het liquidatiesaldo in mindering is gebracht, geen verweer gevoerd.

De rechtbank zal derhalve uitgaan van de juistheid van het door [gedaagde] opgegeven netto aandeel in het liquidatiesaldo, nu tussen partijen hierover kennelijk geen geschil meer bestaat.

Nieuwe rekenkundige uitwerking

[gedaagde] heeft naar aanleiding van het verzoek van de rechtbank in het tussenvonnis op basis van het nieuwe liquidatiesaldo de renteberekening ter zake van de geldlening aan Condor Developers aangepast. In een bij de akte overgelegde productie heeft [gedaagde] rekenkundig uitgewerkt dat in het geval dat de factuur van Condor Benelux ad

€ 178.500,00 zou zijn voldaan, dit met zich brengt dat de restschuld van Condor Developers aan [gedaagde] € 80.310,79 bedraagt.

Condor c.s. heeft hiertegen aangevoerd dat er bij de renteberekening, zoals overgelegd in productie 30, wordt uitgegaan van een bedrag van € 58.558,71 terwijl dit € 39.561,04 (te weten het netto aandeel in het liquidatiesaldo wanneer er rekening wordt gehouden met de betaling van de factuur van € 178.500,00) zou moeten zijn. De restschuld van Condor Developers aan [gedaagde] zou daarmee ongeveer € 20.000,00 lager uitkomen dan door [gedaagde] is berekend.

De rechtbank overweegt als volgt. In de oorspronkelijke berekening – zoals deze door [gedaagde] bij conclusie van antwoord is overgelegd – is uitgegaan van een netto aandeel in het liquidatiesaldo van € 58.558,71. Uit productie 18 blijkt dat dit bedrag in het jaar 2008 op geldlening I in mindering is gebracht. Blijkens diezelfde productie resulteerde dit in een openstaande restschuld uit hoofde van de geldlening op 1 november 2013 van

€ 52.408,56, welk bedrag [gedaagde] in reconventie heeft gevorderd.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis [gedaagde] verzocht om een nieuwe berekening te maken waarin rekening gehouden werd met de betaling van de factuur van € 178.500,00. [gedaagde] heeft in productie 29 rekenkundig uitgewerkt dat in dat geval het netto aandeel in het liquidatiesaldo € 39.561,04 bedraagt. Voorts heeft [gedaagde] een nieuwe berekening gemaakt (productie 30) waarin voormeld bedrag van € 39.561,41 in 2008 in mindering is gebracht op de lening. Dit resulteert in een restschuld uit hoofde van de geldlening op 31 december 2013 van € 80.310,79. Dit bedrag heeft [gedaagde] vervolgens in voorwaardelijke reconventie gevorderd. De rechtbank constateert dat [gedaagde] derhalve in zijn nieuwe berekening – anders dan Condor c.s. heeft betoogd – rekening heeft gehouden met een herberekend aandeel in het liquidatiesaldo ad € 39.561,04 en dit bedrag in mindering heeft gebracht op de openstaande restschuld van geldlening I. Aldus is ook de over die restschuld door [gedaagde] de verschuldigde rente berekend. De rechtbank gaat daarom, nu het verweer faalt, uit van de door [gedaagde] berekende restantvordering van € 80.310,79.

Slotsom reconventie

Het vorenstaande, bezien in samenhang met hetgeen dat reeds in het tussenvonnis is overwogen, leidt tot de conclusie dat de vordering in voorwaardelijke reconventie tot veroordeling van Condor Developers om aan [gedaagde] een bedrag van € 80.310,79 te betalen, voor toewijzing gereed ligt. De overige (al dan niet voorwaardelijk ingestelde) reconventionele vorderingen dienen te worden afgewezen: de vordering tot betaling van

€ 52.408,56 gaat uit van een liquidatiesaldo waarin ten onrechte de betaling van de factuur niet is meegenomen, de vordering tot betaling van € 322.402,89 gaat er ten onrechte vanuit dat de dividenduitkeringen niet met de openstaande schuld mochten worden verrekend en de vordering tot voldoening van € 178.500,-- vloeit voort uit een eiswijziging die de rechtbank buiten beschouwing heeft gelaten op grond van de schending van de beginselen van de goede procesorde.

De gevorderde contractuele rente zal als onbetwist worden toegewezen.

Aangezien de verrichtingen in reconventie van beperkte omvang zijn geweest en weinig zelfstandige betekenis naast de verrichtingen in conventie hebben en elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt [gedaagde] om aan Condor Benelux te betalen een bedrag van € 178.500,00 (éénhonderdachtenzeventigduizend vijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 28 maart 2007 tot de dag van volledige betaling,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

veroordeelt Condor Developers om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van

€ 80.310,79 (tachtigduizend driehonderd en tien euro en negenenzeventig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 7% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 31 december 2013 tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2015.

2053/39

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voorzover van belang – het volgende vast:

In 2003 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TCN Merwestreek B.V. (hierna: TCN) opgericht.

Bij notariële akte verleden op 21 mei 2003 heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Apon, Van den Berg, Ter Braak, Tromp Beheer B.V. (hierna: Apon) 340 aandelen in het kapitaal van TCN aan de heer [belanghebbende] (hierna: de heer [belanghebbende]) verkocht en geleverd.

Op 21 mei 2003 hebben de heren[belanghebbende1] (namens Apon), [gedaagde] (namens Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V., hierna: Merwestreek) en de heer [belanghebbende] een aandeelhoudersovereenkomst gesloten.

De aandeelhouders zijn het volgende overeengekomen:

‘1. Arbeid

De taakverdeling is daarbij al volgt:

[belanghebbende]:

acquisitie (beloning bij doorgaan project), onderhandelingen, vermarkting/inbreng marktkennis (vergoeding bij resultaat), public relations, accountmanagement;

Blom:

opzetten massa studies, maken van schetsplannen en verkoopdocumentatie (beloning afspreken per project), maken van kosten/baten analyses, projectontwikkeling, ondersteunen onderhandelingen;

[gedaagde]:

bouwprijs inschattingen, het voeren van onderhandelingen, het regelen van de inkoop, toets projectontwikkeling en sturing, organiseren van (voor)financiering van projecten, het verzorgen van de administratie voor de vennootschap en de projecten (vergoeding per project).’

Bij notariële akte verleden op 1 april 2004 heeft de heer [belanghebbende] 340 aandelen in het kapitaal van TCN aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Condor Property B.V. verkocht en geleverd. Blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel waarin de handelsregisterhistorie is vermeld, is voormelde vennootschap op 1 april 2004 van naam gewijzigd. Vanaf 1 april 2004 draagt zij de naam Condor Developers.

De aandelen in TCN werden als volgt gehouden: 50% van de aandelen waren in handen van Merwestreek, Apon bezat 33% van de aandelen en Condor Developers 17% van de aandelen.

[belanghebbende] is (middellijk) bestuurder van Condor Developers en Condor Benelux.

In een notariële akte verleden op 16 februari 2006 waarin Condor Developers als schuldenaar is aangeduid en Merwestreek als schuldeiser, is onder meer vermeld:

‘Schuldenaar verklaart bij deze wegens geleende gelden wel en wettig schuldig te zijn aan schuldeiser de som van EENHONDERD TWINTIGDUIZEND EURO (€ 120.000,00) van welk bedrag een door partijen in onderling overleg vast te stellen gedeelte bij schuldeiser in depot blijft.

De op het depot te vergoeden rente is gelijk aan de daarover te betalen rente.

Ten aanzien van deze geldlening is tussen partijen overeengekomen:

dat gemeld kapitaal te allen tijde aflosbaar zal zijn, doch eerst opeisbaar zal zijn op één april tweeduizend zeven en tegen die datum en daarna te allen tijde, zonder enige opzegtermijn;

dat van gemeld kapitaal een rente van zeven procent (7%) op jaarbasis verschuldigd zal zijn, uitgaande van de drie maands Euribor-rente op een april tweeduizend vier;

indien de drie-maands Euribor-rente meer dan één procent gewijzigd zal worden, hetzij naar boven, hetzij naar beneden, dan zal het rentepercentage met het verschil tussen de dan geldende drie maands Euribor-rente en de huidige drie maands Euribor-rente verhoogd respectievelijk verlaagd worden;

dat de rente betalingen plaats dienen te vinden per kwartaal bij achterafbetaling, telkens op één januari, één april, één juli en één oktober;

dat op gemeld kapitaal zal moeten worden afgelost, voor zover een dividenduitkering in na te melden vennootschap plaatsvindt’.

Tot zekerheid van de terugbetaling van deze geldlening (hierna: geldlening I) heeft Condor Developers de aandelen in TCN aan Merwestreek verpand.

Op 28 maart 2006 heeft de heer [belanghebbende] aan de heren[belanghebbende1] en [gedaagde] een e-mailbericht toegezonden, waarin – voor zover rechtens relevant – is vermeld:

‘Heren,

Bestemming Ede is definitief.

Wanneer wordt met de sloop begonnen.

Wanneer vindt levering plaats.

Is de bijgewerkte versie van het resultaat (kosten/opbrengsten) gereed.

Gaarne vernemend,

Met vriendelijke groet,

[belanghebbende2]

[adres]

Op 3 april 2006 heeft de heer [belanghebbende] per e-mailbericht de heren[belanghebbende1] en [gedaagde] bericht:

‘Heren,

Hebben wij een brief van de gemeente Ede ontvangen inzake de definitieve bestemmingswijziging.

Gaarne vernemend,

Met vriendelijke groet,

[belanghebbende2]

[adres]

Op 6 april 2006 heeft de heer [belanghebbende] aan de heren[belanghebbende1] en [gedaagde] een e-mailbericht toegezonden, waarin – voor zover rechtens relevant – is vermeld:

‘Heren,

Jammer, ik moest op 05 april om 10.30 uur de vergadering verlaten, daarom nogmaals onderstaande vragen:

Graag ontvang ik een kopie van het krantenbericht inzake bestemmingswijziging.

Gaarne vernemend,

[belanghebbende2]

[adres]

Op 7 april 2006 heeft [gedaagde] aan [emailadres]en de heer[belanghebbende1] een e-mailbericht toegezonden, waarin – voor zover rechtens relevant – is vermeld:

‘Ps[belanghebbende2] je mag er bijzijn Tevens hehhen wij 2 feb 06 besproken dat jouw deel naast daat werkelijke verkoop 150000,== euro zal bedragen . hier mee heb je in gestemt. Dit bedrag is gebazeed op het geen nu bekend is . mvg baltus’

Blijkens een notariële akte verleden op 12 mei 2006 hebben Condor Developers en Merwestreek een tweede overeenkomst van geldlening gesloten. Condor Developers heeft een bedrag van € 60.000,00 geleend van Merwestreek.

In de akte is onder meer opgenomen:

‘Ten aanzien van deze geldlening is tussen partijen overeengekomen:

dat gemeld kapitaal te allen tijde aflosbaar zal zijn, doch eerst opeisbaar zal zijn op vijftien juli tweeduizend zes, behoudens verlenging in onderling overleg, en tegen die datum en daarna te allen tijde, zonder enige opzegtermijn;

dat van gemeld kapitaal een rente van negen procent (9%) op jaarbasis verschuldigd zal zijn;

dat de rente betalingen plaats dienen te vinden per kwartaal bij achterafbetaling, telkens op één januari, één april, één juli en één oktober;

dat op gemeld kapitaal zal moeten worden afgelost, voor zover een dividenduitkering in na te melden vennootschap plaatsvindt;’

Tot zekerheid van de terugbetaling van deze geldlening (hierna: geldlening II) heeft Condor Developers een tweede pandrecht aan Merwestreek verleend op de aandelen in TCN.

Op 25 januari 2007 heeft Condor Benelux aan TCN een factuur toegezonden, waarin is vermeld:

‘Betreft: Project Ede, Pollenstein 110; doorverkoop en doorberekening hogere budgetprijzen

Conform overeenkomst d.d. 02-02-2006 € 150.000,00

B.T.W. 19% € 28.500,00

Totaal te voldoen € 178.500,00

Betaling bij notarieel transport, op rekeningnummer 54.70.507’

Op 15 juni 2007 heeft Merwestreek aan Condor Developers een brief toegezonden, waarin onder meer is vermeld:

‘Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichting van Condor Property Developers B.V. uit hoofde van de door Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. aan Condor Property Developers B.V. verstrekte geldleningen met hoofdsommen van € 120.000 en

€ 60.000 heeft Condor Property Developers B.V. haar aandelen TCN Merwestreek B.V. verpand aan Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V.

Op grond van artikel 3 uit de betreffende verpandingsakten trekt Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. met onmiddellijke ingang de bevoegdheid van Condor Property Developers B.V. tot het incasseren van (contante) dividenden welke door TCN Merwestreek B.V. op de aandelen worden uitgekeerd in. Alle contante dividenden welke door TCN Merwestreek B.V. worden uitgekeerd aan Condor Property Developers B.V. zullen door Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. worden gebruikt voor de betaling van de rente en aflossing van de genoemde geldleningen.’

Bij brief van 2 juli 2007 heeft Merwestreek aan Condor Developers, voor zover rechtens relevant, het navolgende bericht:

‘Hierbij melden wij u dat op 2 juli 2007 door TCN een interim-dividend van € 110.500 is uitgekeerd op de door Condor Property Developers B.V. aan Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. verpande aandelen TCN Merwestreek B.V. Zoals wij u per (aangetekende) brief op d.d. 15 juni 2007 hebben gemeld, is dit bedrag door Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. opgeëist ter betaling van rente en aflossing van de lening met hoofdsommen van € 120.000 en € 60.000.

Te uwer informatie treft u in de bijlage de overzichten van de leningen en de daarover berekende rente aan.’

Bij brief van 3 december 2007 heeft Condor Benelux aan TCN, voor zover rechtens relevant, het navolgende bericht:

‘Betr.: Project Ede, Pollenstein 110; doorverkoop en doorberekening hogere budgetprijzen

(…)

Inzake bovengenoemde, openstaande, factuur concluderen wij als volgt.

Ondanks diverse verzoeken en sommaties is deze betaling nog niet op onze rekening bijgeschreven.’

TCN heeft bij schrijven van 7 december 2007 aan Condor Benelux, voor zover rechtens relevant, het navolgende geantwoord:

‘Betreft: reactie op uw schrijven d.d. 3 december 2007

Geachte heer [belanghebbende],

Hiermee bevestigen wij de ontvangst van bovengenoemd schrijven.

Wij zijn overeengekomen dat u geen factuur meer zou sturen. Het schetst onze verbazing dat wij nu toch een factuur ontvangen hebben. (…)

Wellicht ten overvloede merken wij nog op dat het resultaat van de verkoop van het project Ede, Pollenstein toekomt aan TCN-Merwestreek B.V. en middels dividenduitkeringen zal toekomen aan de aandeelhouders. Wij hebben u reeds gemeld dat besloten is tot liquidatie van TCN-Merwestreek B.V.’

Op 17 november 2008 heeft Merwestreek aan Condor Developers een brief toegezonden, waarin onder meer is vermeld:

‘Ondanks vele aanmaningen hebben wij tot op heden geen aflossingen van u ontvangen inzake de leningen die Condor Property Developers B.V. van Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. heeft ontvangen. Per 9 december 2008 zal de schuld inclusief rente € 100.310,16 bedragen. De berekening van dit bedrag is als bijlage bij deze brief gevoegd.

Aangezien op 9 december 2008 de Algemene Vergadering van Aandeelhouders door TCN Merwestreek B.V. zal worden gehouden, wijzen wij u erop dat Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. op 15 juni 2007 de bevoegdheid van Condor Property Developers B.V. tot het incasseren van (contante) dividenden welke door TCN Merwestreek B.V. op de aandelen worden uitgekeerd heeft ingetrokken. Alle contante dividenden welke door TCN Merwestreek B.V. worden uitgekeerd aan Condor Property Developers B.V. zullen door Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. worden gebruikt voor de betaling van de rente en aflossing van de genoemde geldleningen. Duidelijk zal zijn dat Exploitatie- en Beheersmaatschappij Merwestreek B.V. hiertoe gerechtigd is op grond van de notariële pandaktes.’

Op 12 oktober 2009 is TCN opgehouden te bestaan.

Bij akte van cessie gedateerd 1 november 2013 heeft Merwestreek haar vordering op Condor Developers gecedeerd aan [gedaagde].

in conventie

Condor c.s. vordert samengevat en na wijziging van eis - veroordeling van [gedaagde]:

I. tot betaling aan Condor Benelux van € 178.500,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 25 januari 2007,

II. tot betaling aan Condor Developers van € 186.223,61, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 175.000,00 vanaf de datum van uitbetaling dividend,

III. tot betaling aan Condor c.s. van de buitengerechtelijke kosten ad € 2.500,00 alsmede de kosten van de procedure.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagde] vordert samengevat - veroordeling van Condor c.s. tot betaling van primair € 52.408,56 danwel subsidiair € 322.402,89, vermeerderd met rente en kosten.

Condor c.s. voert verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie

Samenhang conventie en reconventie

Gezien de nauwe verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie, komen zij in het navolgende gezamenlijk aan de orde.

Eiswijziging

Ten aanzien van de toelaatbaarheid van de eiswijzigingen overweegt de rechtbank dat artikel 130 Rv bepaalt dat eiseres bevoegd is haar eis te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De eiswijzigingen zijn dan ook tijdig gedaan. Nu tegen de eiswijzigingen geen bezwaar is gemaakt (anders dan inhoudelijke bezwaren) en deze ook niet in strijd is met de goede procesorde, zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis.

Grondslag vordering

Condor c.s. grondt haar vordering op handelen in strijd met het bepaalde in artikel 2:23b BW, althans op onrechtmatige daad. Condor c.s. stelt daartoe - kort weergegeven - het volgende.

[gedaagde] heeft willens en wetens TCN geliquideerd zonder de openstaande factuur van 25 januari 2007 ad € 178.500,00 (inclusief BTW) aan Condor Benelux te voldoen (vordering sub I).

Daarnaast heeft aandeelhouder Condor Developers geen interim dividend van TCN ontvangen, terwijl Merwestreek en Apon in de aandeelhoudersvergadering van 9 mei 2007 gezamenlijk hebben besloten om aan ieder van hen beiden een bedrag van € 175.000,00 uit te keren. Voorts had TCN/[gedaagde] dividend alsmede (naar de rechtbank begrijpt: een evenredig gedeelte van) het resterende vermogen van TCN aan Condor Developers als aandeelhouder moeten uitkeren. Condor hield 17% van de aandelen in TCN en was derhalve gerechtigd tot 17% van het vermogen van TCN ad € 1.071.674,00, derhalve tot een bedrag van in totaal € 182.184,56. Indien het bedrag van € 170.960,95 dat Merwestreek (na cessie: [gedaagde]) aan Condor Developers heeft geleend op voormelde vorderingen in mindering wordt gebracht, resteert er een vordering van Condor Developers op [gedaagde] van

(€ 175.000,00 + € 182.184,56 - € 170.960,95 =) € 186.223,61 (vordering sub II).

Met zijn handelwijze heeft [gedaagde] eveneens onrechtmatig gehandeld jegens Condor Developers en Condor Benelux.

De rechtbank gaat ervan uit dat [gedaagde] als vereffenaar van TCN heeft opgetreden, nu dit onbetwist door Condor c.s. is gesteld.

Vordering sub I

Condor c.s. heeft gesteld dat partijen begin 2006 bij de verkoop van het project Ede aan de Pollenstein 110 zijn overeengekomen dat TCN aan Condor Benelux een courtage van € 150.000,00 exclusief omzetbelasting zou betalen. Deze afspraak is bevestigd in een e-mailbericht aan Condor Benelux gedateerd op 7 april 2006 (zie 2.11). Het bedrag zou op de transportdatum 28 maart 2007 worden voldaan, doch de courtage is ondanks aanmaningen nooit betaald.

[gedaagde] betwist dat de courtage-afspraak tussen TCN en Condor Benelux tot stand is gekomen. [gedaagde] heeft gesproken met de heer [belanghebbende] als rechtsgeldig vertegenwoordiger van Condor Developers. [gedaagde] verwijst naar de aandeelhoudersovereenkomst waarin is vastgelegd dat aan de aandeelhouders (ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was dit de heer [belanghebbende], doch later zijn de aandelen in het bezit gekomen van Condor Developers) een beloning of vergoeding voor hun werkzaamheden konden ontvangen. Het mailbericht van 7 april 2006 was niet gericht aan Condor Benelux, maar aan de heer [belanghebbende] als rechtsgeldig vertegenwoordiger van Condor Developers. Dat de heer [belanghebbende] in de mailwisseling de rechtspersoon ‘Condor Benelux’ als afzender noemt, maakt het niet anders omdat de heer [belanghebbende] zich regelmatig van allerlei verschillende benamingen bediende. Zijn mailadres had de naam ‘Condorvastgoed’, terwijl er geen rechtspersoon of handelsnaam was die zo heette.

Partijen twisten over de vraag wie als contractspartij van TCN heeft te gelden: Condor Benelux of Condor Developers. Vast staat dat de heer [belanghebbende] zich in de aandeelhoudersovereenkomst heeft verbonden tot het ten behoeve van TCN verrichten van werkzaamheden op het gebied van projectontwikkeling. In de aandeelhoudersovereenkomst staat vermeld dat onder meer de acquisitie en vermarkting/inbreng van marktkennis tot de taken van de heer [belanghebbende] behoorde en dat hij hiervoor een vergoeding bij het doorgaan van het project respectievelijk bij het resultaat zou ontvangen. Voorts blijkt uit hetgeen in het geding is gebracht dat alle correspondentie ter zake van het project in Ede door de heer [belanghebbende] is verzonden vanaf het mailadres [emailadres]en dat de heer [belanghebbende] zijn mailberichten telkens afsloot met een elektronische handtekening waarin Condor Benelux met adresgegevens stond vermeld. Ten slotte staat tussen partijen onbetwist vast dat door Condor Benelux is gefactureerd. Gelet op voormelde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat TCN de overeenkomst met Condor Benelux heeft gesloten. Dat de heer [belanghebbende] de aandelen in TCN aan Condor Developers heeft overgedragen, doet hieraan niets af, nu gesteld noch gebleken is dat slechts de vennootschap die de aandelen houdt de werkzaamheden kan en mag verrichten en hiervoor kan factureren. Bovendien blijkt uit de elektronische handtekening onder meer dat Condor Benelux te bereiken was op het e-mailadres [emailadres]en dat het mailadres van 7 april 2006 waarin de courtageafspraak tussen partijen van € 150.000,00 wordt bevestigd, door [gedaagde] naar dit adres is toegezonden. Dat [gedaagde] daarbij beoogde om de heer [belanghebbende] als rechtsgeldig vertegenwoordiger van Condor Developers te bereiken, zoals hij heeft gesteld, heeft hij op geen enkele wijze onderbouwd of aannemelijk gemaakt.

[gedaagde] heeft als verweer gevoerd dat de gemaakte afspraak niet onherroepelijk of onvoorwaardelijk geldingskracht had. [gedaagde] vermeldt in zijn mail immers dat ‘dit bedrag is gebazeed op het geen nu bekend is’. Partijen hebben derhalve afgesproken dat dit bedrag kon wijzigen naar gelang de feiten en omstandigheden zouden wijzigen. Dit is ook gebeurd: de aandeelhouders hebben ervoor gekozen het resultaat van verkoop in de onderneming te laten vallen en via dividend te laten uitkeren.

Ter comparitie heeft Condor c.s. verklaard dat partijen hebben afgesproken dat mocht worden gefactureerd zodra het project Ede aan de Pollenstein definitief werd verkocht, zoals uit het e-mailbericht van 7 april 2006 blijkt. De andere aandeelhouders hebben ook separaat gefactureerd. Voorts heeft Condor c.s. een factuur van 1 mei 2003 in het geding gebracht, waarin de aanbrengcourtage van het project Pollenstein te Ede wordt gefactureerd. Deze nota is blijkens het overgelegde rekeningafschrift voldaan.

De rechtbank overweegt als volgt. In het mailbericht van 7 april 2006 is vermeld dat partijen hebben afgesproken dat aan [belanghebbende] (lees: zijn rechtspersoon) een bedrag van € 150.000,00 toekwam. Dit is in overeenstemming met de aandeelhoudersovereenkomst, waaruit blijkt dat er separaat mocht worden gedeclareerd. Ook dient in aanmerking te worden genomen dat partijen, gelet op de als productie 14 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde aanbrengcourtage, aan de gemaakte afspraken van separate facturatie in een eerder stadium uitvoering hebben gegeven. Weliswaar dient aan [gedaagde] te worden toegegeven dat in het mailbericht van 7 april 2006 is vermeld, dat het bedrag is gebaseerd op hetgeen nu bekend is, maar naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat er andersluidende, rechtsgeldige afspraken zijn gemaakt die deze eerdere afspraken doorkruisen. [gedaagde] heeft zijn stelling dat de aandeelhouders inmiddels hebben besloten om niet (meer) separaat te factureren niet onderbouwd met notulen van een aandeelhoudersvergadering of een aandeelhoudersbesluit waaruit dit blijkt. Gelet op het door Condor c.s. gevoerde verweer had het op de weg van [gedaagde] gelegen om zijn eerder ingenomen standpunt nader en gemotiveerd te onderbouwen. Nu [gedaagde] echter niets in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat de afspraken nadien op een rechtsgeldige wijze zijn gewijzigd, zal de rechtbank aan deze stelling voorbij gaan.

Voorts beroept [gedaagde] zich op verjaring. Condor Developers heeft op 2 februari 2006 een afspraak gemaakt. De overeenkomst dateert aldus van meer dan 7 jaren terug. Condor Developers heeft echter nimmer aanspraak gemaakt op naleving van de afspraak.

[gedaagde] begrijpt uit de stellingen van Condor c.s. dat op de datum van het transport de nota had moeten worden voldaan. Op de dag na de transportdatum, derhalve op 26 januari 2007, heeft de termijn van verjaring een aanvang genomen. De rechten die voortvloeien uit de overeenkomst zijn aldus ex artikel 3:307 lid 1 BW verjaard op 26 januari 2012.

Ter comparitie heeft [gedaagde] zijn standpunt nog nader aangevuld door te stellen dat nu hij geen bemoeienis met Condor Benelux heeft gehad, er ook geen sprake kan zijn van een stuiting en dat de vordering is verjaard.

Condor c.s. heeft betwist dat er sprake is van verjaring. Ter comparitie heeft zij gesteld dat partijen altijd met elkaar in discussie zijn gebleven. De toenmalige advocaat van de heer [belanghebbende], mr. Lammers, heeft in 2009 nog gecorrespondeerd met de wederpartij. In 2011 heeft mr. Martens zijn eerste brief aan de wederpartij geschreven. Daar zit nog geen vijf jaar tussen.

De rechtbank overweegt als volgt.

Op grond van het bepaalde in artikel 3:307 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Partijen twisten niet dat de nota op de transportdatum van 26 januari 2007 diende te worden voldaan, waardoor de vordering op voormelde datum opeisbaar is geworden. Het recht op nakoming zou derhalve op 26 januari 2012 zijn verjaard, tenzij de verjaring eerder is gestuit door het instellen van een eis in rechte (artikel 3:316 BW), een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 BW) of erkenning van het recht (artikel 3:318 BW).

Uit hetgeen is overgelegd blijkt dat Condor Benelux in ieder geval op 3 december 2007 TCN heeft aangemaand om de factuur van 25 januari 2007 te voldoen. Voorts heeft Condor c.s. gesteld dat de voormalige advocaat van Condor c.s. in 2009 en mr. Martens in 2011 hebben gecorrespondeerd met de wederpartij. Daarbij heeft Condor c.s. een tweetal declaraties uit 2008 van mr. Lammers overgelegd waarop is vermeld: ‘Inzake Condor Properties/Merwestreek B.V.’

De dagvaarding dateert van 5 september 2013. Derhalve dient na 5 september 2008 nog een sommatie te zijn uitgegaan. Condor c.s. heeft ter comparitie gesteld dat dit wel degelijk het geval is geweest, doch heeft daarbij geen stukken die deze stelling onderbouwen overgelegd, waardoor vooralsnog niet is komen vast te staan dat de verjaring is gestuit. De rechtbank zal Condor c.s. in de gelegenheid stellen haar stelling dat er in het onderhavige geval geen sprake kan zijn van verjaring nader te onderbouwen, onder overlegging van de sommaties of mededelingen die dateren ná 5 september 2008, waarna [gedaagde] hierop mag reageren.

Indien Condor c.s. voormelde sommaties in het geding brengt, ligt de vordering tot betaling aan Condor Benelux van € 178.500,00 voor toewijzing gereed. De rechtbank overweegt daarbij als volgt. Gelet op de hoogte van het liquidatiesaldo, was het vermogen van TCN toereikend om de openstaande factuur te voldoen. Eerst nadat de schuldeisers zijn voldaan, mag een vereffenaar op grond van het bepaalde in artikel 2:23b lid 1 BW hetgeen na voldoening van de ontbonden rechtspersoon is overgebleven in verhouding tot ieders recht overdragen aan hen die krachtens de statuten daartoe zijn gerechtigd, of anders aan de leden of aandeelhouders. Door het overschot uit te keren voordat alle schuldeisers zijn voldaan, is [gedaagde] tekort geschoten in de uitoefening van zijn taak. De daaruit voortvloeiende schade, te weten een bedrag van € 178.500,00 dient hij aan Condor Benelux te vergoeden.

Indien Condor c.s. de onder 4.13 bedoelde sommaties niet in het geding brengt, dient vordering sub I wegens verjaring te worden afgewezen. In dat geval heeft Condor c.s. haar verweer onvoldoende gemotiveerd onderbouwd.

Vordering sub II alsmede de reconventionele vordering

Condor c.s. stelt dat aandeelhouders Merwestreek en Apon in een aandeelhoudersvergadering van 9 mei 2007 gezamenlijk hebben besloten om aan hen beiden ieder een bedrag van € 175.000,00 uit te keren. Een kopie van de notulen van deze aandeelhoudersvergadering heeft Condor c.s. in het geding gebracht. Condor Developers had ook recht op hetgeen aan beide aandeelhouders extra is uitgekeerd. Om die reden heeft zij bij conclusie van antwoord in reconventie haar eis vermeerderd en is in de hoofdsom van de vordering sub II onder meer een bedrag van € 175.000,00 begrepen.

[gedaagde] heeft betwist dat Merwestreek en Apon een aanvullend bedrag van

€ 175.000,00 hebben gekregen. Van de betaling van dit bedrag heeft Condor c.s. geen bewijs in het geding gebracht. Evenmin heeft Condor c.s. onderbouwd welke rechtshandeling nu benadelend voor Condor Developers zou zijn geweest en of zij nu aanvullend dividend of schadeloosstelling vordert. In beide gevallen ontbreekt het aan duidelijkheid over grondslagen en bewijslevering, aldus [gedaagde].

De rechtbank overweegt als volgt.

Nog los van het feit dat Condor c.s. heeft verzuimd te onderbouwen waarom Condor Developers als aandeelhouder met een belang van 17% gerechtigd zou zijn tot eenzelfde uitkering als de overige aandeelhouders die meer aandelen in TCN hielden, is de rechtbank van oordeel dat de vordering – voor zover zij is opgebouwd uit de vordering van

€ 175.000,00 – dient de worden afgewezen om de navolgende reden.

Door Condor c.s. is als productie 10 een bladzijde uit de notulen van de vergadering d.d. 9 mei 2007 overgelegd, waarin is vermeld:

‘Door foute overeenkomst zijn er grote risiko’s ontstaan om de mogelijkheden van het terrein te benutten. Assistent living claimde gekocht te hebben zonder betalingsplicht.

Met veel moeite van[belanghebbende1] en de Ruiter en adviseurs voor[belanghebbende1] en de Ruiter is e.e.a. gelukkig afgewend. Courtage voorstel hiervoor ad. € 75.000,- ex BTW wordt ingediend en goedgekeurd

Courtage afhandeling Bimo.

Het traject om met Bimo tot een deal te komen is vooral door de Ruiter en Hofmans afgehandeld. Ook het beursport traject was een intensief gebeuren met meerdere partijen.

Courtage voorstel ad € 100.000,- aan[belanghebbende1] en de Ruiter wordt ingediend en goedgekeurd.

Omdat er geen middelen beschikbaar zijn worden de courtage van € 75.000,- en € 100.000,- betaald, met voorrang, uit de pot meevallers, zodra er liquiditeit is’.

Uit bovenstaande passage volgt niet dat beide aandeelhouders ieder een bedrag van

€ 175.000,00 zullen krijgen uitgekeerd: er staat immers vermeld, dat er eerst bedragen worden uitgekeerd indien hiervoor liquiditeit beschikbaar is. Condor c.s. heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat deze voorwaarde is vervuld en dat aan Merwestreek en Apon daadwerkelijk een bedrag van € 175.000,00 is uitgekeerd. Bovendien zou van een dergelijke uitkering ook uit de financiële gegevens moeten blijken. Echter, partijen zijn niet in geschil dat het resultaat van TCN € 1.071.674,00 betrof, dat in 2007 een interim dividend van € 650.000,00 is uitgekeerd en dat als liquidatiesaldo € 421.674,00 resteerde. Gelet op deze cijfers, kan TCN niet een extra bedrag van 2 x € 175.000,00 hebben uitgekeerd.

Voorts heeft Condor c.s. gesteld dat hij ten onrechte niet naar evenredigheid van zijn aandeelhoudersbelang van 17% heeft meegedeeld in de dividenduitkering (in totaal

€ 650.000,00) en in de verdeling van het liquidatiesaldo van TCN (van € 421.674,00).

In totaal heeft Condor c.s. nog 17% van € 1.071.674,00, derhalve een bedrag van

€ 182.184,56 te vorderen.

[gedaagde] heeft gesteld dat Condor Developers wel degelijk heeft meegedeeld in de dividenduitkering en het liquidatiesaldo. De bedragen zijn echter verrekend met de schulden uit hoofde van de geldleningen die Condor Developers is aangegaan. Na verrekening heeft Condor Developers geen vordering meer op [gedaagde], doch heeft [gedaagde] – na cessie – een vordering op Condor Developers. In reconventie vordert [gedaagde] dit bedrag dan ook van Condor Developers. Dit licht [gedaagde] – onder overlegging van berekeningen – als volgt toe.

[gedaagde] stelt dat de eerste lening per 1 april 2007 opeisbaar was en de tweede lening per 15 juni 2006. Condor Developers heeft echter nooit rente of aflossing ter zake van de openstaande geldleningen betaald. Na verrekening met de uitgekeerde dividenden had Merwestreek per 2 juli 2007 nog een vordering uit hoofde van de geldleningen op Condor Developers van € 83.162,54. Op 30 december 2008 heeft de uitkering van het liquidatiesaldo plaatsgevonden. Het liquidatiesaldo betrof bruto € 421.674,--. Na aftrek van de kosten in het jaar 2008 bedroeg het netto aandeel voor Condor Developers, die 17% van de aandelen hield, een bedrag van € 58.558,73. Ook dit bedrag is op de schuld van Condor Developers aan Merwestreek in mindering gebracht en wel op 30 december 2008. De schuld van Condor Developers aan Merwestreek bedroeg per 1 januari 2009 nog € 37.453,09 en per 1 november 2013 is de schuld door de vervallen rentetermijnen opgelopen tot een bedrag van € 52.408,56. Dit bedrag wordt door [gedaagde] primair in reconventie gevorderd. Voor zover de rechtbank zou oordelen dat [gedaagde] onterecht of onjuist de geldleningen met de dividenduitkeringen heeft verrekend, vordert [gedaagde] subsidiair een bedrag van

€ 322.402,89 uit hoofde van de geldlening I en II.

Condor c.s. heeft de hoogte van de geldleningen betwist. Volgens hem heeft hij op grond van geldlening I niet € 120.000,00, doch slechts € 98.742,50 geleend.

Daarnaast blijkt uit het door hem als productie 9 overgelegde betalingsoverzicht dat een bedrag van € 11.907,50 is doorbetaald aan Horwarth Consulting. Dit bedrag dient op de lening in mindering te worden gebracht. Ter zake van de berekening van de rente heeft Condor c.s. ter comparitie verklaard dat er pas rente was verschuldigd als de lening opeisbaar werd. Tot aan het moment van opeisbaarheid was er geen rente verschuldigd en was er sprake van een renteloze lening.

Condor c.s. heeft vervolgens de hoogte van de geldleningen als volgt onderbouwd (conclusie van antwoord in reconventie, randnummer 6):

‘Gebaseerd op de hiervoor genoemde geldleningen had Exploitatie- en beheersmaatschappij Merwestreek B.V. recht op de navolgende bedragen:

Op grond van het vorenstaande zou Developers op grond van de verstrekte geldleningen derhalve aan Exploitatie- en beheersmaatschappij Merwestreek B.V. verschuldigd zijn geweest € 170.960,95.’

[gedaagde] heeft de door Condor c.s. opgegeven berekening – zoals in de voorgaande alinea is weergegeven – bestreden. Deze berekening is volgens [gedaagde] niet na te rekenen en de rente ontbreekt. [gedaagde] verwijst naar de door hem als productie 18 overgelegde renteberekeningen.

De rechtbank overweegt allereerst dat in beide akten van geldlening is vermeld dat op het geleende kapitaal moet worden afgelost, voor zover een dividenduitkering in TCN plaatsvindt. De rechtbank begrijpt uit deze passage dat partijen hebben afgesproken dat dividenduitkeringen van TCN in mindering dienen te worden gebracht op het openstaande saldo van geldlening I en II. De saldi zijn derhalve terecht met elkaar verrekend.

Ter zake van de rente overweegt de rechtbank dat in de akten van geldlening staat vermeld dat over de geldleningen rente is verschuldigd en dat de rentebetalingen per kwartaal bij achterafbetaling dienen plaats te vinden. Uit de akten van geldlening, noch uit de andere overgelegde stukken, blijkt niet dat er sprake was van een renteloze periode zoals door Condor c.s. is betoogd. Nu Condor c.s. op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat er pas rente was verschuldigd op het moment dat de lening opeisbaar werd, zal de rechtbank ook aan dit verweer voorbij gaan. Het had op de weg van Condor c.s. gelegen haar stelling op dit punt nader te onderbouwen en uiteen te zetten hoe en wanneer partijen een van de akten van geldlening afwijkende regeling hebben getroffen.

Voorts overweegt de rechtbank dat het bedrag van € 11.907,50 dat kennelijk aan Horwarth Consulting is betaald, niet in mindering strekt op de geldlening. Niet relevant is immers welke bestemming het geld heeft gekregen. Andersluidende afspraken tussen partijen, waaruit zou blijken dat in dit geval het bedrag aan Horwarth Consulting op de geldlening in mindering mocht worden gebracht, zijn gesteld noch gebleken.

Ter zake van de hoogte van de geldleningen overweegt de rechtbank als volgt. [gedaagde] heeft renteberekeningen in het geding gebracht waarin per jaar het saldo van de geldleningen, de daarover berekende rente en de aflossing is verwerkt. Bestudering van de overgelegde berekeningen van [gedaagde] leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat niet het bedrag van € 120.000,00, doch het daadwerkelijk geleende bedrag dat in gedeeltes is opgenomen, in de berekening is betrokken. Uit deze berekeningen blijkt dat in het jaar 2007 een bedrag van € 44.122,22 op geldlening I in mindering gebracht en een bedrag van

€ 66.377,78 op geldlening II. Bij elkaar opgeteld betreft dit het bedrag van € 110.500,00, derhalve 17% van € 650.000,00. Daarmee was geldlening II – de geldlening met de hoogste rente – in zijn geheel afgelost. Het netto aandeel van Condor Developers in het liquidatiesaldo ad € 58.558,73 is op geldlening I in 2008 in mindering gebracht.

Hiermee heeft [gedaagde] per jaar rekenkundig inzichtelijk gemaakt wat er met de schuld is gebeurd. Nu de berekening van Condor c.s. uitgaat van een foutieve uitgangspunten, zoals het bedrag aan Horwarth Consulting dat in mindering is gebracht, een renteloze periode, en ook de omstandigheid dat Condor c.s. vanaf juli 2007 respectievelijk november 2008 in het geheel geen rente meer in zijn berekening heeft betrokken, laat de rechtbank de berekening van Condor c.s. buiten beschouwing.

Nu Condor c.s. geen ander verweer tegen de berekening van [gedaagde] heeft gevoerd dan hiervoor is behandeld, geldt deze berekening voor de rechtbank als uitgangspunt voor de beoordeling van de vordering van [gedaagde]. Bij de berekening van de hoogte van de vorderingen door [gedaagde] maakt de rechtbank echter nog een tweetal kanttekeningen.

[gedaagde] heeft in 2008 kosten op het liquidatiesaldo in mindering gebracht. Daardoor resteerde niet 17 % van € 421.674,00 = € 71.684,58, maar slechts € 58.558,73 ter aflossing van geldlening I. Condor c.s. gaat in haar berekening echter uit van een bedrag van € 71.684,58 en stelt dat [gedaagde] dit bedrag ook erkend heeft (conclusie van antwoord in reconventie randnummer 4), hetgeen [gedaagde] vervolgens in zijn antwoordakte heeft betwist. [gedaagde] heeft niet nader toegelicht welke kosten in mindering zijn gebracht, doch heeft aangeboden het financieel jaarverslag 2008 ter staving in het geding te brengen.

Als tweede kanttekening overweegt de rechtbank als volgt. Indien de factuur van 25 januari 2007 (vordering sub I) zou zijn voldaan, zou het liquidatiesaldo lager zijn geweest en zou derhalve ook het gedeelte van het liquidatiesaldo waartoe Condor c.s. gerechtigd zou zijn geweest, lager zijn geweest. Dit betekent dat er in 2008 minder op geldlening I zou zijn afgelost en de berekening van de reconventionele vordering niet (meer) klopt. [gedaagde] heeft hiermee in zijn berekening geen rekening gehouden, omdat hij ervan uitging dat de aandeelhouders ervoor hebben gekozen niet separaat te factureren, maar het resultaat in de onderneming te laten vallen. Ter comparitie heeft Condor c.s. desgevraagd erkend dat zij bij de formulering van haar vorderingen geen rekening heeft gehouden met het feit dat het liquidatiesaldo kleiner zou zijn geweest indien de factuur zou zijn voldaan.

De rechtbank zal [gedaagde] in de gelegenheid stellen om zijn stelling dat er in het onderhavige geval uitgegaan mag worden van een netto gedeelte van het liquidatiesaldo van

€ 58.558,73 (althans een equivalent daarvan indien rekening wordt gehouden met een lager liquidatiesaldo) nader te onderbouwen, onder overlegging van het financieel jaarverslag 2008. Daarbij verzoekt de rechtbank [gedaagde] een nieuwe berekening van geldlening I in het geding te brengen waarin hetgeen onder 4.27 is overwogen is verwerkt, waarbij zowel het geval dat de onder 4.26 bedoelde kosten op de liquidatieuitkering in mindering zijn gebracht als het geval waarin deze kosten niet worden meegenomen, rekenkundig is uitgewerkt. Hierna wordt Condor c.s. in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

De rechtbank

in conventie en in reconventie

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 8 oktober 2014 voor het nemen van een tweetal akten:

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2014.

2053/39