5.8.5 Concept Restructuring Directive

Onder de Concept Restructuring Directive wordt de best interest of creditors test voorgeschreven voor de bescherming van de rechten van de individuele vermogensverschaffer. Geen enkele individuele vermogensverschaffer mag onder het akkoord slechter af zijn dan in het scenario van vereffening van het vermogen van de rechtspersoon, met dien verstande dat die liquidatie een losse verkoop van activa of een verkoop going concern kan zijn. Net zoals het WCO II-voorstel, bevat de Concept Restructuring Directive geen noodzaakcriterium. Als de financiële status van de onderneming door de rechter niet wordt getoetst (en de status van (pre-) insolventie dus niet noodzakelijkerwijs is bereikt), acht ik de bescherming van een individuele vermogensverschaffer op grond van de waarde bij vereffening van het vermogen te beperkt. Immers, als de financiële noodzaak niet wordt vastgesteld of kan worden getoetst, dan moet het waarderingsrapport ook de stand alone as is waardering weergeven. Dit kan namelijk ook een scenario zijn voor de situatie zonder financiële herstructurering.

Voor de bescherming van een klasse vermogensverschaffers wordt de absolute priority rule voorgeschreven. De absolute priority rule strekt ertoe dat een tegenstemmende klasse overeenkomstig haar rang deelt in de reorganisatiewaarde. Een afwijking van de wettelijke verdeling van de reorganisatiewaarde is toegelaten, mits de betrokken klassen daarmee instemmen. Voor de homologatie van een akkoord waarmee niet elke klasse heeft ingestemd (een cross cram down ex art. 9 lid 6 jo. art. 11 van de Concept Restructuring Directive) geldt dat de absolute priority rule moet worden toegepast op grond van de “enterprise valuation which, as opposed to the going- concern liquidation valuation of the enterprise, looks at the value of the debtor’s business in the longer term.” Hiermee lijkt de reorganisatiewaarde te worden bedoeld, hetgeen mij juist lijkt.