Rb. Noord-Nederland, 10-02-2015, nr. 139874

Bij brief van 8 december 2014 heeft [A], bij de curator bezwaar gemaakt tegen de opzegging van haar arbeidsovereenkomst. De curator heeft dit bezwaar doorgezonden naar de rechtbank. De rechtbank heeft de brief van [A] opgevat als hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 2 december 2014 waarbij aan de curatoren machtiging is verleend tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten van een aantal werknemers in bovengenoemd faillissement.

De zaak is door de rechtbank behandeld ter terechtzitting van 28 januari 2014. [A] is toen vergezeld van mr. J.M.H. Houben (FNV) verschenen evenals mr. Sturms, curator.

Bij vonnis van deze rechtbank 28 november 2014 is Pasana, op eigen verzoek, failliet verklaard met benoeming van mr. Sturms en mr. Silvius tot curator en mr. J. Smit als rechter-commissaris.

Bij beschikking van 2 december 2014 heeft de rechter-commissaris de curatoren machtiging verleend tot opzegging van een aantal arbeidsovereenkomsten.

Bij brief van 4 december 2014 heeft mr. Sturms de arbeidsovereenkomsten opgezegd met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. In voornoemde brief heeft de curator betrokkenen uitdrukkelijk gewezen op de beschikking van de rechter-commissaris en de mogelijkheid van hoger beroep en de termijn daarvan.

[A] heeft tijdig hoger beroep aangetekend.

Bij brief van 15 december 2014, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast dient te worden beschouwd, hebben de curatoren hun standpunt in dezen toegelicht. Dat standpunt heeft de curator ter terechtzitting – samengevat - nogmaals uiteen gezet. Ter terechtzitting heeft de curator toegezegd een kopie van voornoemde brief aan [A] te doen toekomen.

In haar bezwaarschrift en ter terechtzitting heeft [A] - kort samengevat – aangegeven dat haar functie tweeledig is. Een deel (16 uren) zorgtaken en een deel (12 uren) coördinerende taken.

[A] heeft aangegeven dat ze in november 2013 betrokken is geraakt bij een busongeluk. Op 1 januari 2014 heeft [A] zich, ondanks de gevolgen van het ongeluk, weer beter gemeld.

In eerste instantie waren de zorgtaken te zwaar voor [A]. [A] werd om voornoemde reden op twee afdelingen ingezet als coördinator. In maart 2014 werd er een nieuwe zorgcoördinator aangesteld en ging [A] weer terug naar haar eigen afdeling. Vanwege het feit dat de zorgtaken [A] nog wel zwaar vielen is er toen voor gekozen de verdeling zorg- en coördinerende taken om te draaien in die zin dat [A] 12 uren werkzaam was met zorgtaken en 16 uren met coördinerende taken.

[A] was vanaf die datum weer volledig (28 uren) inzetbaar echter ‘op papier’ niet.

Ter terechtzitting vult mr. Houben aan dat Pasana [A] op papier bewust (voor 8 uren) ziek hield. Er werd gesjoemeld. [A] zou per 1 december 2014 weer volledig beter worden gemeld. Uit de urenstaat van [A] blijkt dat ze zelfs meer uren heeft gewerkt dan de 28 uren die bij haar functie horen. Ter terechtzitting heeft [A] aangegeven dat ze ook voor al die uren betaald heeft gekregen.

Ter terechtzitting heeft mr. Houben stukken overgelegd waaruit blijkt dat [A] in 2014 nagenoeg niet wegens ziekte heeft verzuimd.

[A] heeft gedurende het afgelopen jaar veel extra diensten gedraad bijvoorbeeld weekenddiensten, in eerste instantie iets minder aan het bed maar die uren zijn ruimschoots opgevuld met coördinerende taken, zoals uit de urenstaten blijkt. Voornoemde urenstaten worden door [A] overgelegd aan de rechtbank en aan mr. Sturms.

[A] heeft ter terechtzitting voorts aangegeven dat er nooit met haar is besproken dat ze teveel uren zou draaien. [A] heeft ter terechtzitting wel aangegeven dat haar manager haar heeft verzocht uren weg te strepen zodat haar urenstaat het ‘juiste’ aantal uren (28) zou aangeven.

Het verslag van de bedrijfsarts van 13 oktober 2014 naar aanleiding van een telefonisch spreekuur kent [A] niet. [A] geeft aan dat ze bij een bedrijfsmaatschappelijk werkster is geweest.

Daarnaast heeft [A] ter terechtzitting aangegeven dat het doen van coördinerende taken ook betekent dat “hoofdendiensten” draait. Je bent dan verantwoordelijk voor het hele huis en verricht ook verpleegkundige taken. Dit zijn onder meer taken waarvoor je als verpleegkundige een Big-registratie nodig hebt. [A] heeft ter terechtzitting aangegeven dat ze met deze taken inbegrepen per saldo ruimschoots aan haar zorgtaken toekwam.

Mr. Sturms heeft ter terechtzitting in algemene zin gesteld dat het een taak is van de curatoren het vermogen af te wikkelen. Curatoren dienen daarbij – naast andere belangen - rekening te houden met de belangen van de schuldeisers en te voorkomen dat boedelschulden onnodig oplopen. De hoofdregel bij een faillissement is dat alle arbeidsovereenkomsten worden opgezegd, hetgeen op termijn ook gaat gebeuren. In dit specifieke faillissement gaat het om zorg van een kwetsbare groep voor wie niet direct een alternatief voorhanden is. Het is om die reden dat curatoren er voor hebben gekozen om niet al het personeel in één keer ontslag aan te zeggen. Curatoren voorzien dat er meer tijd nodig is dan de opzegtermijn van zes weken om te kunnen komen tot een goede verkoop van de onderneming in het belang van de schuldeisers om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Dat betekent dat er afscheid dient te worden genomen van mensen die niet beslist noodzakelijk zijn. Curatoren beseffen daarbij dat elke keuze van hen die als misbaar worden beschouwd als arbitrair kan en zal worden beschouwd. Curatoren hebben gemeend dit zoveel mogelijk te objectiveren door te beslissen om de arbeidsovereenkomsten op te zeggen van die werknemers wiens werkzaamheden naar het oordeel van de organisatie intern opgevangen kunnen worden en daaronder vallen ook die werknemers die per peildatum 1 december 2014 gedurende zes weken of langer (geheel of gedeeltelijk) ziek waren en niet volledig waren hersteld.

Ter terechtzitting legt mr. Sturms een verslag over van een telefonisch spreekuur van 13 oktober 2014. Eveneens legt mr. Sturms een reactie (e-mailbericht) over van de personeelsadviseur waarin onder meer wordt aangegeven dat [A] op het moment dat de keuze voor ontslag werd gemaakt nog niet in staat was om weer volledig haar uren als verpleegkundige te worden en nog gedeeltelijk ziek gemeld stond.

Mr Surms heeft ter terechtzitting aangegeven de urenstaten, zoals door [A] zijn overgelegd mee te nemen en daarnaast heeft mr. Sturms aangegeven dat hij op verzoek van [A] haar gegevens zal toevoegen aan de lijst van personeelsleden die wordt doorgegeven aan de eventueel nieuwe werkgever.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de curator op grond van artikel 68 lid 2 van de Faillissementswet (Fw) zijn taak in de eerste plaats verricht ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De curator heeft echter ook de belangen van maatschappelijk aard in zijn beleidsafwegingen te betrekken, zoals continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid (HR 24 februari 1995, NJ 1996/472). Op basis van vaste rechtspraak heeft de curator bij die afweging grote beleids- en beoordelingsvrijheid (zie onder meer HR 16 december 2011, NJ 2012/515). Voorts geldt dat de algemene ontslagverboden (zoals ontslag tijdens ziekte) op grond van artikel 40 Fw geen toepassing vinden tijdens faillissement. Waar het gaat om de onderhavige ontslagaanzegging waarvoor toestemming is verleend door de rechter-commissaris, betreft het een algemene ontslagaanvraag gebaseerd op generieke criteria. Tegen deze achtergrond diende de rechter-commissaris te toetsen of het verzoek tot ontslagaanzegging berustte op redelijke gronden, bij welke toetsing - gelet op de door curatoren gehanteerde algemene criteria en de ruime mate van beleidsvrijheid van curatoren - slechts tot op zekere hoogte rekening kan worden gehouden met de belangen en positie van individuele werknemers.

De rechtbank is met de rechter-commissaris van oordeel dat het verzoek van de curatoren tot machtiging tot opzegging van een aantal arbeidsovereenkomsten gelet op de toelichting van curatoren, waarbij zij hebben aangegeven het belang van schuldeisers bij het beperken van de kosten te hebben gewogen, alsmede het belang van de kwetsbare groep bewoners die hulp behoeven, berust op objectieve gronden en dat het verzoek in algemene zin berust op redelijke gronden, hoezeer dat ook in individuele gevallen door werknemers die als misbaar zijn aangemerkt als onrechtvaardig kan worden ervaren. Het voorgaande neemt niet weg dat de toepassing door curatoren van de objectieve en als zodanig als redelijk aan te merken criteria, in individuele gevallen op juiste wijze dient te geschieden met inachtneming van de gehanteerde criteria en dat in uitzonderlijke gevallen toepassing van die criteria in een individueel geval zodanig onredelijk kan zijn, dat in redelijkheid niet tot een ontslagaanvraag had mogen worden overgegaan. Het enkele feit dat curatoren daarbij machtiging voor het ontslag van een werknemer hebben aangevraagd omdat deze als misbaar is aangemerkt door de organisatie, al dan niet vanwege ziekte gedurende 6 weken of langer, kan niet als een zodanig uitzonderlijk geval worden aangemerkt.

Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat niet is gebleken dat curatoren op onzorgvuldige wijze zijn omgegaan met de belangen van de werknemers en/of dat curatoren deze belangen op onaanvaardbare wijze hebben geschaad. De rechtbank zal derhalve nog slechts beoordelen of er sprake is van juiste toepassing van de criteria in elk individueel geval danwel of in uitzonderlijke gevallen toepassing van die criteria in een individueel geval zodanig onredelijk kan zijn, dat in redelijkheid niet tot ontslagaanvraag had mogen worden overgegaan.

De rechtbank is van oordeel dat in het geval van [A] is gebleken dat niet is komen vast te staan dat ze op het moment van ontslagaanzegging misbaar was en/of gedurende zes weken of langer ziek was. Uit de door [A] overgelegde urenstaten blijkt dat [A] het hele jaar 2014 haar diensten heeft gedraaid en daarmee haar aanstellingsuren (28 uren per week) ruimschoots heeft volgemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op het feit dat [A] haar volledige aanstellingsuren en zelfs meer dan dat heeft gewerkt en ook voor het overige niet is gebleken dat [A] misbaar zou zijn het als niet redelijk wordt geacht dat tot ontslagaanzegging van [A] is overgegaan.

De rechtbank:

vernietigt de machtiging van de rechter-commissaris van 2 december 2014 waar het betreft de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [A].

Deze beschikking is gegeven door mr. S.B. van Baalen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.