2.3.3.3 De nietigheidssanctie; artikel 81 EG, tweede lid

De uit artikel 81 lid 2 EG voortvloeiende nietigheid is een bijzondere vorm van nietigheid. Artikel 81 lid 2 EG hevelt namelijk een begrip uit het burgerlijk recht over naar het EG-Verdrag.1 De krachtens het eerste lid van artikel 81 EG verboden overeenkomsten of besluiten, die niet vallen onder de uitzondering van het derde lid van artikel 81 EG, zijn van rechtswege nietig volgens het tweede lid van artikel 81 EG.

Hoewel de nietigheid van artikel 81 lid 2 EG verwant is aan het in de lidstaten voorkomende begrip nietigheid, staat de nietigheid van artikel 81 lid 2 EG op zichzelf en kent het een, zoals Appeldoorn terecht verdedigt, eigen invulling.2 De op het kartelrecht zelf berustende nietigheid brengt mee dat men niet toekomt aan de vraag of artikel 3:40 BW van toepassing is.3

In de jurisprudentie van het HvJ EG is het begrip nietigheid nader uitgewerkt. In het arrest Beguelin heeft het HvJ EG verklaard dat de nietigheid ex artikel 81 lid 2 EG een absoluut karakter heeft en dat een krachtens deze bepaling nietige overeenkomst zonder effect blijft in de verhouding tussen de contractpartijen.4

Het was niet denkbeeldig geweest dat de nietigheid van een overeenkomst ex artikel 81 lid 2 EG per definitie zou hebben gegolden voor de hele overeenkomst, maar het HvJ EG heeft uitgemaakt dat de nietigheid alleen die delen van de overeenkomst betreft die in strijd zijn met artikel 81 lid 1 EG.5 In het arrest Societe Technique Miniere heeft het HvJ EG bepaald dat de in artikel 81 lid 2 EG bedoelde nietigheid van rechtswege slechts de bepalingen van de overeenkomst treft die met het kartelverbod van artikel 81 lid 1 EG onverenigbaar zijn.6 De gevolgen van deze nietigheid voor alle andere onderdelen van de overeenkomst worden niet door het gemeenschapsrecht beheerst. Hetzelfde geldt voor eventuele op basis van een dergelijke overeenkomst geplaatste bestellingen en verrichte leveringen alsmede voor de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen.

De nietigheid van rechtswege, zoals is neergelegd in het tweede lid van artikel 81 EG, betreft dan ook alleen de met het eerste lid van artikel 81 EG onverenigbare bedingen.8 Het gevolg is dat de andere delen van de overeenkomst niet worden getroffen door de uit het EG-Verdrag voortvloeiende nietigheid. De nationale rechter moet volgens zijn nationale recht, binnen de grenzen die gesteld zijn door het HvJ EG, bepalen of het restant van de overeenkomst in stand blijft.9 Zie voor het Nederlands recht artikel 3:41 BW (partiële nietigheid).10 Artikel 3:41 BW bepaalt dat indien een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, deze voor het overige in stand blijft, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Ingeval het restant van de overeenkomst, mede gelet op de inhoud en strekking van de handeling, een voor partijen zinvolle regeling vormt en de door partijen beoogde doelen nog al of niet gedeeltelijk kunnen worden behaald, zal van een onverbrekelijk verband niet snel mogen worden gesproken. Gevolg is dan dat de overeenkomst of het besluit slechts gedeeltelijk nietig zal zijn.11 Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of de overeenkomst of het besluit volledig nietig is of niet.

Het op de overeenkomst van toepassing zijnde recht bepaalt hoe de geldigheid van het restant van de overeenkomst er uitziet..12 Nu het nationaal burgerlijk recht van de lidstaten (voorlopig nog steeds) verschillend is, zal het restant van de overeenkomst afhankelijk van het op de overeenkomst toepasselijke recht tot verschillende uitkomsten kunnen leiden.13 Bij de toepassing van het nationale recht moet de burgerlijke rechter wel binnen de grenzen van de door het HvJ EG ontwikkelde doctrine blijven. Afwijkingen van de uitleg van het HvJ EG zijn dan ook niet toegestaan.14 De nietigheidssanctie zoals neergelegd in het tweede lid van artikel 81 EG is naar Nederlands recht overbodig nu de nietigheid reeds voortvloeit uit de artikelen 2:14 BW en 3:40 Bw.15 Zoals ik zojuist heb betoogd heeft de nietigheidssanctie van artikel 81 lid 2 EG echter een eigen invulling die niet per definitie overeenkomt met het nationale begrip nietigheid.

In Brasserie de Haecht II heeft het HvJ EG bepaald dat geen nadere beslissing vereist is voor het intreden van de nietigheid.16 De nationale rechter velt slechts een declaratoir vonnis en geen constitutief vonnis ingeval hij artikel 81 lid 2 EG van toepassing acht.17 De gevolgen van de nietigheid dienen door de nationale rechter naar nationaal recht te worden beoordeeld. Het HvJ EG vat in dit kader in Sociéte de Vente de Ciments et Bétons (Kerpen & Kerpen) de jurisprudentie nog eens samen en overweegt (r.o. 11):

De bevoegdheid om een overeenkomst al dan niet gedeeltelijk nietig te verklaren, is en blijft een exclusieve taak voor de nationale rechter. Deze bevoegdheid komt ook de arbiter toe mocht er sprake zijn van een arbitrageprocedure (zie § 6.5.2).19 De Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten hebben deze bevoegdheid niet. Uiteraard kunnen de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten wel een overtreding van de mededingingsregels vaststellen. De rechter en partijen kunnen daar vervolgens aan gebonden zijn (zie § 9.5.7).

Naar Nederlands recht is een nietige rechtshandeling van aanvang af nietig. Indien wordt gepresteerd kan het gepresteerde met een vordering op grond van onverschuldigde betaling worden teruggevorderd nu een nietige rechtshandeling geen rechtsgrond voor de prestatie oplevert. Het Nederlands recht hoeft hier echter niet doorslaggevend te zijn nu, hoewel het nationale recht de gevolgen van de nietigheid regelt, het Gemeenschapsrecht de werking van de nietigheid in de zin van artikel 81 lid 2 EG bepaalt.20 Heeft de nietigheidssanctie op grond van het Gemeenschapsrecht 'terugwerkende kracht' (werking ex tunc)?21Het antwoord moet bevestigend luiden.22 Het HvJ EG overweegt in Brasserie de Haecht (r.o. 26-27):

De verboden overeenkomsten of besluiten worden geacht altijd en tegenover iedereen nietig te zijn geweest.24 Het tweede lid van artikel 81 EG vormt dan ook het effectieve schild jegens de partij die nakoming van een verboden overeenkomst vordert. Opmerking verdient wel dat de aanduiding 'terugwerkende kracht' eigenlijk niet past bij de nietigheidssanctie (alleen vernietiging heeft terugwerkende kracht). Er is namelijk altijd sprake geweest van een toestand van niet-bestaan. De toestand van niet-bestaan kan daarom niet terugwerken.25

De nietigheid van rechtswege van verboden overeenkomsten en besluiten is een harde sanctie. De nationale rechter maakt in de praktijk echter gebruik van verschillende mogelijkheden om de gevolgen van de nietigheid te beperken.26 Zo komt het voor dat het gevolg van de nietigheidssanctie beperkt blijft tot een werking ex nunc.27Tevens kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid ertoe leiden dat de gevolgen van de nietigheid worden uitgesteld, denk aan het op een minder rigoureuze wijze geleidelijk afbouwen van de afspraken.

Ik heb mijn bedenkingen bij dergelijke relativeringen van de werking van de nietigheidssanctie van artikel 81 lid 2 EG door de nationale rechter. Gelet op de strekking van artikel 81 lid 2 EG is de preventieve werking die van de nietigheid uitgaat zo belangrijk dat relativeringen van de nietigheid niet snel toelaatbaar zullen worden geacht door het HvJ EG.28 De regels van nationaal burgerlijk recht (zoals de artikelen 3:40 BW, 3:41 BW, 3:42 BW en 3:58 BW) zijn op de rechtsgevolgen van de nietigheid van het daardoor getroffen deel van de overeenkomst niet van toepassing.29 De nietigheid die artikel 81 lid 2 EG met zich meebrengt heeft een absoluut karakter en het gevolg van de werking van de nietigheidssanctie beperken tot werking ex nunc werkt in de hand dat partijen de grenzen van hetgeen mededingingsrechtelijk toelaatbaar is, zullen opzoeken of overschrijden. Dit zou de afschrikkende werking van de nietigheidssanctie teniet doen.

De nationale rechter maakt in de praktijk ook gebruik van partiële nietigheid. Een overeenkomst bestaat uit een groot aantal verbintenissen. Betreft een grond van de nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling, dan blijft deze ex artikel 3:41 BW voor het overige in stand, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. De nietigheid treft in dat geval maar een deel van de overeenkomst. Daarnaast vormt het feit dat de vorderingen die op de nietigheid worden gebaseerd zijn onderworpen aan de regels van verjaring (5 jaar ex artikel 3:309 e.v. BW) een beperking van de gevolgen van de nietigheid.

De nietigheid treft slechts de bepalingen van de overeenkomst die met artikel 81 EG onverenigbaar zijn (het gemeenschapsrecht bepaalt zoals gezegd de werking en omvang van de nietigheid). De gevolgen van de nietigheid voor andere onderdelen van de overeenkomst worden door het nationale burgerlijk recht van de lidstaat beheerst.30 Bij de toepassing van het nationale burgerlijk recht moet de burgerlijke rechter wel binnen de grenzen van het in de jurisprudentie van het HvJ EG ontwikkelde effectiviteitsbeginsel of doeltreffendheidsbeginsel blijven. De regels die van toepassing zijn in een geschil met een communautaire dimensie mogen de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken.31 Zo is het voorstelbaar dat het effectiviteitsbeginsel met zich meebrengt dat de door het nationale recht verbonden gevolgen aan de nietigheid de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken ingeval het nationale recht al te coulant met de gevolgen van de nietigheid omgaat.32 Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn indien de rechter op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid de gevolgen van de nietigheid zeer lang uitstelt. Zie over het effectiviteitsvereiste of doeltreffendheidsbeginsel § 5.5.3.

De rechter kan de overeenkomst ook geheel of gedeeltelijk converteren in een geoorloofde rechtshandeling ex artikel 3:42 BW. Daarbij moet worden aangetekend dat conversie niet is toegestaan wanneer dat onredelijk is jegens de derden-belanghebbenden. Een overeenkomst die verboden is op grond van het kartelverbod en gevolgen voor derden heeft, zal dan ook niet snel voor conversie in aanmerking komen.33 Samkalden pleit er mijns inziens dan ook terecht voor dat deze derden in de gelegenheid moeten worden gesteld hun belang naar voren te brengen voordat tot conversie wordt besloten.34 Deze conclusie lijkt mij juist, maar voordat aan deze fase wordt toegekomen, dient eerst nog de vraag te worden beantwoord of het Europees recht -Liberhaupt ruimte biedt voor conversie van een nietige overeenkomst.

Daarbij wijst Mok op het oordeel van het HvJ EG in Béguelin dat een krachtens artikel 81 lid 2 EG nietige overeenkomst zonder effect blijft in de verhouding tussen de contractpartijen en niet aan derden kan worden tegengeworpen, gelet op het absolute karakter van de bedoelde nietigheid.36 Nu het HvJ EG dit oordeel in zaak 319/82 (Sociéte de Vente de Ciments et Bétons) heeft herhaald en daaraan heeft toegevoegd dat de nietigheid van rechtswege slechts de bepalingen van de overeenkomst treft die met artikel 81 lid 1 EG onverenigbaar zijn, concludeert Mok dat de contractbepalingen die onverenigbaar zijn met artikel 81 lid 1 EG niet door het nationale recht worden beheerst, zodat ook de conversiebepalingen van het nationale recht niet van toepassing zijn.37

In zijn noot onder Vreugdenhil/BVHwijst Mok conversie in de zin van artikel 3:42 BW ook af.38 Mok schrijft:

In een vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch wordt deze visie gevolgd.39 In deze zaak staat een concurrentiebeding van 5 jaar in een koopovereenkomst ter discussie. De rechtbank stelt vast dat er sprake is van een strekkingsbeding waarmee weliswaar een legitiem doel wordt nagestreefd, maar dat niet proportioneel is omdat de beschermingstermijn van vijf jaar verder strekt dan strikt noodzakelijk is voor het bereiken van dat legitieme doel. Indien de merkbaarheid van dit beding komt vast te staan, dan is er volgens de rechtbank sprake van een beding dat ingevolge artikel 6 lid 2 Mw van rechtswege nietig is. Conversie van het non-concurrentiebeding van 5 jaar tot 2 jaar kan volgens de rechtbank niet worden toegestaan. De rechtbank overweegt (r.o. 4.31):

Een in 2008 gewezen arrest van het Hof Leeuwarden volgt dezelfde lijn. Het Hof Leeuwarden acht in een zaak betreffende een minimumafnameverplichting in een franchiseovereenkomst die verder gaat dan wat volgens het Samenwerkingsbesluit Detailhandel (60%) of Verordening 2790/1999 (80%) is vrijgesteld van het kartelverbod, de minimumafnameverplichting nietig op grond van artikel 6 lid 2 Mw.40 Conversie van het ongeoorloofde beding in een nog toelaatbare afnameverplichting werd door het Hof van de hand gewezen omdat daarmee de prikkel verdwijnt geoorloofde afspraken te maken en de meest belanghebbende partij bij een beding anders enkel het risico loopt van een conversie. Dat verdraagt zich niet met de absolute nietigheidsbepaling in de Mw, aldus het Hof Leeuwarden. Het Hof overweegt (r.o. 11):

In de zaak Brocacef/FGc wordt door A-G Keus een minder stellig standpunt ingenomen.41 Het gaat in Brocacef/FGc om de afwikkeling van een tussen partijen tot stand gekomen afnameovereenkomst. Aan deze afnameovereenkomst is feitelijk nooit uitvoering gegeven. De overeenkomst is al snel door FGC eenzijdig beëindigd en Brocacef zou reeds in verzuim zijn geweest. In het principale beroep komt onder andere de vraag aan de orde of de overeenkomst op grond van artikel 81 lid 2 EG nietig was en of een dergelijke nietigheid ruimte biedt voor partiële nietigheid of conversie. A-G Keus schrijft (§ 2.8):

A-G Keus nuanceert de opvatting van Mok door te wijzen op het feit dat het verschil tussen conversie en partiële nietigheid betrekkelijk is en dat de nationale dogmatiek beide rechtsfiguren op vergelijkbare wijze begrenst voor wat betreft het risico dat partijen de grenzen van het toelaatbare opzoeken of overschrijden. Keus vraagt zich af of conversie per definitie op Europeesrechtelijke bezwaren stuit. Hij denkt dat door conversie juist recht wordt gedaan aan de strekking van artikel 81 lid 2 EG.

Van Lierop & Pijnacker Hordijk wijzen op een oude beschikking van de Commissie in de zaak Nutricia.42In deze zaak waren partijen non-concurrentiebedingen van tien jaar overeengekomen in een overnameovereenkomst. De Commissie was van oordeel dat de bedingen excessief waren en als gevolg daarvan in strijd waren met artikel 81 lid 1 EG, maar slechts vanaf het moment dat de periode die de Commissie wel aanvaardbaar vond was verstreken. De Commissie past hierbij dus een vorm van conversie toe.

Bij conversie gaat het om de gevolgen van een nietig beding. Dat is mijns inziens iets anders dan de gevolgen van niet onder het verbod van artikel 81 lid 1 EG vallende bedingen. Op grond van het arrest Société Technique Minière gaat het daarbij om een vraag van gemeenschapsrecht en niet om een vraag van nationaal recht.43 Via een prejudiciële vraag zou aan het HvJ EG kunnen worden gevraagd of conversie in overeenstemming is met het kartelverbod in de zin van artikel 81 lid 2 EG. De door Van Lierop & Pijnacker Hordijk genoemde voorbeelden waarbij in de Nederlandse jurisprudentie conversie is afgewezen, zoals het geval waarin een langere proeftijd in een arbeidsovereenkomst was bedongen dan wettelijk toegestaan en het geval waarin huwelijkse voorwaarden waren gesloten zonder notariële akte of rechterlijke goedkeuring, zijn dan ook niet direct van belang voor de beantwoording van de vraag of conversie van een nietige rechtshandeling mogelijk is.44 De regels van nationaal burgerlijk recht zijn op de rechtsgevolgen van de nietigheid van het daardoor getroffen deel van de overeenkomst niet van toepassing.45 Dat geldt niet alleen voor conversie, maar ook voor partiële nietigheid en bekrachtiging (artikelen 3:40 BW, 3:41 BW, 3:42 BW en 3:58 BW).

Zolang de vraag of conversie in overeenstemming is met het kartelverbod in de zin van artikel 81 lid 2 EG nog niet door het HvJ EG is beantwoord, ben ik in navolging van Mok van mening dat voor conversie geen plaats is. De nietigheid die artikel 81 lid 2 EG met zich meebrengt heeft een absoluut karakter en de mogelijkheid van conversie werkt in de hand dat partijen de grenzen van hetgeen mededingingsrechtelijk toelaatbaar is, zullen opzoeken of overschrijden. Dit zou de afschrikkende werking van de nietigheidssanctie teniet doen. Gelet op de strekking van artikel 81 EG is preventie zo belangrijk dat relativeringen van de nietigheid niet snel toelaatbaar zullen zijn (zie mijn bespreking onder c).46 Voor de nietigheid die artikel 6 lid 2 Mw met zich meebrengt geldt hetzelfde, nu artikel 6 lid 2 Mw volledig is gebaseerd op artikel 81 lid 2 EG. Wel zijn op de rechtsgevolgen van de nietigheid die artikel 6 lid 2 Mw met zich meebrengt gewoon de regels van nationaal burgerlijk recht van toepassing (anders dan bij artikel 81 lid 2 EG). Uiteraard kunnen partijen ter vervanging van de nietige overeenkomst wel een nieuwe overeenkomst sluiten waaraan geen gebreken van mededingingsrechtelijke aard kleven.47

In een systeem waarbij de toepassing van het kartelverbod deels is gebaseerd op het merkbaar mededingingsbeperkend effect (§ 2.3.3.2 sub e), kunnen overeenkomsten en gedragingen door veranderende marktomstandigheden eerst toelaatbaar zijn en later in strijd zijn met het kartelverbod zonder dat daarvoor actieve handelingen van de betrokken partijen nodig zijn.48 Overeenkomsten en gedragingen kunnen door veranderende marktomstandigheden ook eerst in strijd zijn met het kartelverbod en later toelaatbaar zijn zonder dat daarvoor actieve handelingen van de betrokken partijen nodig zijn. Te denken valt aan partijen waarvan het marktaandeel zich om de grens van een groepsvrijstellingsverordening bevindt. Blijven partijen onder een bepaald marktaandeel dan profiteren zij van de groepsvrijstellingsverordening en is hun overeenkomst vrijgesteld van het kartelverbod. Wordt na enige tijd hun marktaandeel te groot dan vallen zij niet meer onder de groepsvrijstelling en is hun overeenkomst in strijd met het kartelverbod. Tevens valt te denken aan een overeenkomst die eerst een merkbaar mededingingsbeperkend effect heeft en na verloop van tijd wegens veranderende marktomstandigheden geen merkbaar mededingingsbeperkend effect meer heeft. Hiermee hangt samen het probleem van de 'tijdelijke' of 'voorbijgaande' nietigheid van overeenkomsten.

Er is wel verdedigd dat 'een overeenkomst waarvan de inhoud gelijk blijft, á naar gelang de merkbaarheid van het mededingingsbeperkend effect af en toe wel en af en toe niet nietig is’. 49Dit zou volgens Wesseling impliceren dat 'absolute rechtszekerheid over de afdwingbaarheid van (bepalingen in) een overeenkomst niet bestaat in een mededingingsrechtregime dat gebaseerd is op het effect van een overeenkomst.'50 Zo overweegt het Engelse Court of Appeal in Passmore v. Morland dat de nietigheid slechts een tijdelijke toestand is.51 Het Court of Appeal verwijst naar Sociéte de Vente de Ciments et Bétons, waarin het HvJ EG heeft bevestigd dat alleen die delen van een overeenkomst nietig zijn die strijdig zijn met artikel 81 lid 1 EG.52 Tevens wordt verwezen naar het feit dat de Commissie alleen gedragingen kan beboeten die plaatsvonden tijdens de periode dat de overeenkomst die ten grondslag lag aan de gedragingen in strijd was met artikel 81 lid 1 EG.

De motivering van het Engelse Court of Appeal is niet overtuigend.53 In de eerste plaats biedt Sociéte de Vente de Ciments et Bétons geen ondersteuning aan de stelling van het Engelse Court of Appeal. In Sociéte de Vente de Ciments et Bétons is door het HvJ EG de mogelijkheid van gedeeltelijke nietigheid aanvaard. Dat betekent dat op een bepaald gefixeerd moment in de tijd sommige delen van de overeenkomst wel en andere delen van de overeenkomst niet in strijd zijn met het mededingingsrecht. Dat is iets heel anders dan dat de overeenkomst in de loop van de tijd soms wel en soms niet in strijd is met het mededingingsrecht.54 Gedeeltelijke nietigheid is dan ook niet vergelijkbaar met tijdelijke nietigheid (waarbij een overeenkomst op een tijdbalk in het ene tijdvak wel nietig is en in het andere tijdvak niet). Daarnaast is de vraag of een overeenkomst al dan niet in strijd is met het mededingingsrecht een andere vraag dan de vraag of de overeenkomst al dan niet nietig is. Het feit dat een overeenkomst als gevolg van fluctuering in de grootte of het marktaandeel van de onderneming soms wel en soms niet in strijd is met het mededingingsrecht wil niet per definitie zeggen dat een overeenkomst tevens soms wel en soms niet nietig is. In de tweede plaats is de motivering van het Engelse Court of Appeal in Passmore v. Morland niet overtuigend omdat de Commissie gerechtigd is boetes uit te delen als gevolg van de vaststelling van een schending van het mededingingsrecht en niet als rechtstreeks gevolg van het á dan niet nietig zijn van de overeenkomst.55

Naar Nederlands recht zou onder omstandigheden sprake kunnen zijn van bekrachtiging of convalescentie op grond van artikel 3:58 BW. Wanneer eerst na het verrichten van een rechtshandeling een voor haar geldigheid gesteld wettelijk vereiste wordt vervuld, maar alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op dit gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussen de handeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt, is daarmede de rechtshandeling bekrachtigd. Artikel 3:58 BW maakt het mogelijk dat een nietige rechtshandeling alsnog geldigheid verkrijgt. De achterliggende gedachte is dat een nietigheid niet verder mag ingrijpen dan door haar doel gerechtvaardigd wordt. De aanvankelijk nietige rechtshandeling wordt met terugwerkende kracht alsnog geldig.56 Het verschil tussen bekrachtiging naar Nederlands recht op grond van artikel 3:58 BW en de tijdelijke of voorbijgaande nietigheid zoals is aangenomen door het Engelse Court of Appeal in Passmore v. Morland is dat de heling van de nietigheid zoals aangenomen in Passmore v. Morland geen terugwerkende kracht heeft.57

Zoals bij de conversie van de nietige rechtshandeling reeds is besproken (onder sub d van deze paragraaf) zijn de regels van nationaal burgerlijk recht op de rechtsgevolgen van de Europeesrechtelijke nietigheid van het daardoor getroffen deel van de overeenkomst niet van toepassing.58 Dat geldt niet alleen voor conversie en partiële nietigheid, maar ook voor bekrachtiging ex artikel 3:58 BW. Een tijdelijke of voorbijgaande nietigheid lijkt mij strijdig te zijn met het absolute karakter van de nietigheid en de sterke preventiegedachte achter de nietigheidssanctie van artikel 81 lid 2 EG en het daarop gebaseerde artikel 6 lid 2 Mw. Gelet op de strekking van artikel 81 EG is preventie zo belangrijk dat relativeringen van de nietigheid niet snel toelaatbaar zullen zijn (zie mijn bespreking onder sub c van deze paragraaf).59 Voor de nietigheid die artikel 6 lid 2 Mw met zich meebrengt geldt hetzelfde, nu artikel 6 lid 2 Mw volledig is gebaseerd op artikel 81 lid 2 EG 60

Hoewel het onder omstandigheden mogelijk is dat een overeenkomst door bepaalde ontwikkelingen in de loop der tijd niet meer onder het kartelverbod van artikel 81 EG valt, kan het absolute karakter van de nietigheid niet worden aangetast.61 Volgens het HvJ EG kan de nietigheid van artikel 81 lid 2 EG alle gevolgen 'voor het verleden en voor de toekomst' van de overeenkomst of het besluit treffen.62 De overeenkomst zal nietig zijn en blijven, ook ingeval de gedraging niet langer meer in strijd is met het kartelverbod wegens het ontbreken van een merkbaar mededingingsbeperkend effect of wegens het vallen onder een groepsvrijstelling als gevolg van een kleiner marktaandeel (safe haven). De nietigheid is naar mijn mening dan ook niet afhankelijk van de vraag of de overeenkomst later in de tijd nog steeds in strijd is met het mededingingsrecht. Een eventuele nieuwe overeenkomst tussen partijen - die expliciet of impliciet is gesloten nadat de overeenkomst niet meer in strijd is met het mededingingsrecht - heeft uiteraard geen werking ex tune maar alleen werking ex nunc. De oorspronkelijke overeenkomst is en blijft nietig op grond van artikel 81 lid 2 EG vanaf het moment dat de overeenkomst in strijd is geraakt met het mededingingsrecht.63

Indien een overeenkomst nietig is wegens strijd met artikel 81 lid 2 EG kan zich de situatie voordoen dat andere overeenkomsten op die nietige overeenkomst voortbouwen. Het kan gaan om overeenkomsten die tussen dezelfde partijen zijn gesloten als de partijen die de kartelovereenkomst hebben gesloten, maar het kan ook gaan om overeenkomsten tussen deels dezelfde partijen en deels andere partijen. De vraag is wat de gevolgen zijn voor de overeenkomsten die op de nietige (kartel)overeenkomst voortbouwen.

Van Lierop & Pijnacker Hordijk wijzen op het feit dat in een mededingingsrechtelijke context nog niet veel ervaring is opgedaan met de gevolgen voor overeenkomsten die op een nietige kartelovereenkomst voortbouwen. Wel wijzen zij op het feit dat in de praktijk (en zij hebben daar voldoende ervaring mee) regelmatig de vraag rijst 'of en in hoeverre de nietigheid van een horizontale kartelafspraak gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid van samenhangende verticale overeenkomsten tussen een lid van het kartel en diens afnemers of leveranciers'.64 In de praktijk wordt deze vraag volgens de preadviseurs opgelost door middel van schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad, die bestaat uit het in rekening brengen van te hoge prijzen. Een afnemer zou zich mijns inziens ook op de wilsvormingsgebreken dwaling (artikel 6:228 BW) en bedrog (artikel 3:44 lid 3 BW) kunnen beroepen en de door hem gesloten verticale overeenkomst op die gronden geheel of partieel vernietigen. Het is immers duidelijk dat de afnemer als gevolg van het verzwijgen van de hogere kartelprijs tegen een hogere prijs heeft gecontracteerd dan waartoe de afnemer anders bereid zou zijn geweest.65 Hetzelfde kan gelden voor de leverancier die als gevolg van een inkoopkartel tegen een te lage kartelprijs heeft gecontracteerd. Zie voor een nadere bespreking van deze wilsvormingsgebreken in het kader van ongegronde vermogensverschuiving § 7.13.

In artikel 6:229 BW is een aparte bepaling opgenomen over voortbouwende overeenkomsten.66 Artikel 6:229 BW bepaalt dat een overeenkomst die de strekking heeft voort te bouwen op een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding vernietigbaar is, indien deze rechtsverhouding ontbreekt, tenzij dit in verband met de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening behoort te blijven van degene die zich op dit ontbreken beroept. Vernietiging kan behalve door een rechterlijke uitspraak ook geschieden door een buitengerechtelijke verklaring. Een voorbeeld van een overeenkomst tussen dezelfde partijen kan worden gevonden in Courage/Crehan (zie voor een bespreking § 7.4). De caféhouder (Crehan) is op grond van een beding in de huurovereenkomst betreffende een café (IEL) verplicht tot exclusieve afname van bier van een brouwerij (Courage) Dit beding is nietig op grond van artikel 81 lid 2 EG. Op grond van dit beding worden door partijen bierleverantiecontracten gesloten. De vraag of de op het beding in de huurovereenkomst voortbouwende bierleverantiecontracten nietig of vernietigbaar zijn, dient aan de hand van artikel 6:229 BW te worden beoordeeld.67 De op het beding in de huurovereenkomst voortbouwende bierleverantiecontracten zijn in beginsel ex artikel 6:229 BW vernietigbaar.68 Tevens kan nog sprake zijn van vernietigbaarheid van de bierleverantiecontracten wegens de wilsvormingsgebreken bedreiging (dwang) ex artikel 3:44 lid 2 BW en misbruik van omstandigheden ex artikel 3:44 lid 4 Ew.69

Ingeval de overeenkomst de caféhouder verplicht zijn bier in te kopen bij een derde is artikel 6:229 BW niet van toepassing omdat artikel 6:229 BW het voortbouwen op een tussen partijen bestaande rechtsverhouding vereist. Wel kan een beroep worden gedaan op de zojuist genoemde wilsvormingsgebreken bedreiging en misbruik van omstandigheden, indien de derde in zodanig verband met de brouwerij staat dat hij geacht kan worden van de gebrekkig gevormde wil op de hoogte te zijn (3:44 lid 5 BW). Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een dochteronderneming. In een dergelijke situatie verdedigt Hartkamp een analoge toepassing van artikel 6:229 BW.70

Indien de afnemers (of leveranciers) van een karteldeelnemer niet betrokken waren bij de kartelovereenkomst kan de nietigheid van een horizontale kartelovereenkomst niet op grond van artikel 6:229 BW de rechtsgeldigheid van een samenhangende verticale overeenkomsten tussen een lid van het kartel en diens afnemers aantasten. De verticale overeenkomst heeft namelijk niet de strekking voort te bouwen op een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding. Het gaat dan niet om voortbouwende rechtshandelingen in de zin van artikel 6:229 BW maar om opvolgende rechtshandelingen.71

De Hoge Raad heeft ten aanzien van samenhangende overeenkomsten tussen ten dele verschillende partijen overwogen dat deze samenhangende overeenkomsten, ook indien zij als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, zozeer met elkaar kunnen zijn verbonden (te denken valt bijvoorbeeld aan het feit dat beide overeenkomsten in één akte zijn opgenomen) dat vernietiging of ontbinding van de ene overeenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de andere overeenkomst evenmin in stand kan blijven.72 De verticale overeenkomst tussen een lid van het kartel en diens afnemer zal echter niet snel zozeer met de horizontale (kartel)overeenkomst zijn verbonden dat vernietiging van de horizontale (kartel)overeenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de verticale overeenkomst niet in stand kan blijven. De handeling tussen een lid van het kartel en diens afnemer bouwt namelijk niet voort op de oorspronkelijke rechtshandeling (de kartelovereenkomst). De kartelovereenkomst vormt uiteindelijk wel de oorzaak (in de zin van causaal verband) van bijvoorbeeld de overeengekomen te hoge kartelprijs in de overeenkomst tussen een lid van het kartel en een afnemer, maar vormt niet de basis (gescháftsgrundlage) van de overeenkomst tussen een lid van het kartel en een afnemer.

De afnemer van een lid van het kartel zal zich, zoals zojuist besproken, doorgaans wel op de wilsvormingsgebreken dwaling (artikel 6:228 BW) en bedrog (artikel 3:44 lid 3 BW) kunnen beroepen en de door hem gesloten overeenkomst geheel of partieel vernietigen. Zie voor een nadere bespreking van deze wilsvormingsgebreken in het kader van ongegronde vermogensverschuiving § 7.13.

De vragen die in deze paragraaf zijn behandeld kunnen zich ook voordoen bij eenzijdige rechtshandelingen die voortbouwen op een overeenkomst die nietig is op grond van artikel 81 lid 2 EG. Zo wijst Hartkamp op een nietige overeenkomst, op grond waarvan één der kartelpartijen een aanbod of een opzegging tot een derde richt. In een dergelijke situatie kan men denken aan vernietigbaarheid op grond van de artikelen 3:44 BW en 6:228 BW dan wel een analoge toepassing van artikel 6:229 Bw.73

Artikel 6:229 BW is in beginsel alleen van toepassing op overeenkomsten. Analogische toepassing op eenzijdige gerichte voortbouwende rechtshandelingen is echter mogelijk. Het gaat dan om rechtshandelingen die gericht zijn tot een andere partij bij de kartelovereenkomst. Nu artikel 81 EG niet van toepassing is op eenzijdige rechtshandelingen — waarbij niet moet worden vergeten dat het begrip overeenkomst in de zin van artikel 81 EG ruimer is dan het civielrechtelijk begrip overeenkomst -, heeft het analogisch toepassen van artikel 6:229 op eenzijdige gerichte rechtshandelingen de consequentie dat voortbouwende eenzijdige rechtshandelingen indirect geraakt worden door artikel 81 EG.74 In de praktijk zal de betekenis van artikel 6:229 BW in dergelijke situaties niet groot zijn. Ligteringen wijst als voorbeeld van een voortbouwende eenzijdige rechtshandeling op de opzegging van een kartelovereenkomst. Nu de kartelovereenkomst reeds nietig is op grond van artikel 81 lid 2 EG, zal aan de opzegging verder geen betekenis toekomen (de opzegging van een overeenkomst die geacht wordt nooit te hebben bestaan heeft geen zin).75

Met Ligteringen ben ik van mening dat artikel 6:229 BW niet analogisch kan worden toegepast op opvolgende transacties. Dit geldt zowel voor opvolgende overeenkomsten (overeenkomsten tussen een partij bij de kartelovereenkomst en een derde) als voor opvolgende eenzijdige rechtshandelingen (rechtshandeling die een partij bij de kartelovereenkomst tot een derde richt) 76 Wel zou artikel 6:229 BW van toepassing kunnen zijn indien de opvolgende rechtshandeling gericht is tot een nauw betrokken derde die een economische eenheid vormt met een partij bij de kartelovereenkomst. Nu de derde en de partij bij de kartelovereenkomst in dat geval als eenheid moeten worden gezien, is feitelijk sprake van een voortbouwende transactie die onder de werkingssfeer van artikel 6:229 BW valt.77 Te denken valt aan het ook door Ligteringen genoemde voorbeeld uit de zaak Courage/Crehan, waarbij Courage een nauw betrokken derde was bij de pachtovereenkomst tussen caféhouder Crehan en IEL. Bierbrouwer Courage vormde namelijk een economische eenheid met IEL en IEL was partij bij de verboden overeenkomst (zie voor een beschrijving van deze zaak mijn bespreking in § 7.4).78