Einde inhoudsopgave
De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/3.3.2.2
3.3.2.2 Op grond van art. 2:239 lid 4 (en 2:129 lid 4?) BW
mr. E.J. Breukink, datum 15-04-2022
- Datum
15-04-2022
- Auteur
mr. E.J. Breukink
- JCDI
JCDI:ADS649899:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
In gelijke zin: GS Rechtspersonen/Schwarz 2019, art. 219, aant. 1.
Waarbij ik opmerk dat volgens mij art. 2:239 lid 5 BW aan de bestuurders in het geheel geen ruimte laat om in strijd met het vennootschappelijk belang te handelen, terwijl art. 2:239 lid 4 BW dat voor het bestuur wel doet. Lid 4 bepaalt namelijk dat het bestuur niet gehouden is om een aanwijzing op te volgen wanneer die aanwijzing in strijd is met het vennootschappelijk belang. Dat wil zeggen: het bestuur mag nog steeds wel de aanwijzing opvolgen als hij dat zou willen. Nu echter art. 2:239 lid 5 BW ook de taak van de bestuurders omvat om aanwijzingen al dan niet op te volgen, zou ik menen dat het bestuur een aanwijzing die in strijd komt met het vennootschappelijk belang niet op mag volgen.
Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 7.
In gelijke zin: Bulten 2017, p. 77. Anders: Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 152 en nr. 153 en Van Schilfgaarde 2002a, p. 129-130.
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019, nr. 153.
Kamerstukken I 2011/12, 31 058, E, p. 18. Zie ook Van den Ingh 2002, p. 22-23 en Dahmen 2014, p. 65.
Van den Ingh 2002.
Wanneer de statuten van een BV ex art. 2:239 lid 4 BW bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap, kan deze statutaire bepaling – afhankelijk van de exacte redactie ervan – een agenderingsrecht van dat orgaan impliceren. Sinds 2012 mag bij de BV een statutaire aanwijzingsbevoegdheid ook zien op concrete aanwijzingen. Onder een concrete aanwijzing kan begrepen worden de opdracht aan het bestuur om een algemene vergadering bijeen te roepen en/of een bepaald onderwerp op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen.1
Anders dan bij art. 2:109/219 BW het geval is, kan via art. 2:239 lid 4 BW het agenderingsrecht (en de bevoegdheid het bestuur te instrueren tot bijeenroeping over te gaan) slechts worden toegekend aan een orgaan in de zin van art. 2:189a BW (niet zijnde het bestuur zelf). Volgens de tekst van art. 2:239 lid 4 BW is het bestuur gehouden een gegeven aanwijzing op te volgen, tenzij deze in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hetzelfde blijkt overigens ook al uit het meer algemene richtsnoer dat art. 2:239 lid 5 BW aan de bestuurders geeft.2
Een statutaire bepaling ex art. 2:239 lid 4 BW kan ook het recht van een orgaan impliceren om van het bestuur te verlangen dat een (door het bestuur op de agenda geplaatst) punt juist van de agenda wordt afgevoerd. Een negatief agenderingsrecht, zo men wil. Ook dan geldt dat het bestuur de aanwijzing niet opvolgt wanneer deze in strijd komt met het vennootschappelijk belang.
Dan de NV. De tekst van art. 2:129 lid 4 BW luidt:
“De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen.”
Hieruit – en uit de MvT bij de Wet flex-BV3 – volgt dat de statuten van een NV een orgaan niet de bevoegdheid kunnen geven om het bestuur concrete aanwijzingen te geven. Althans, als de statuten een orgaan wel een dergelijke bevoegdheid geven is het bestuur niet gehouden diens concrete aanwijzingen op te volgen.4 In navolging van Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme zie ik evenwel geen reden om aan te nemen dat naar huidig recht niet ook bij een NV zou moeten gelden dat het bestuur gehouden is de instructies van de algemene vergadering op te volgen, mits de statuten dit bepalen en er geen strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.5 Dit brengt met zich dat naar mijn mening ook bij de NV via art. 2:129 lid 4 BW in de statuten een agenderingsrecht aan een orgaan van de vennootschap kan worden toegekend.
Een ander agenderingsvraagstuk dat binnen de context van art. 2:129 lid 4/239 lid 4 BW speelt, is het volgende. Als de algemene vergadering in de statuten de bevoegdheid heeft gekregen aanwijzingen te geven, geeft zij deze aanwijzingen door middel van een besluit.6 Behoudens de mogelijkheid van het geven van een aanwijzing buiten vergadering brengt dit met zich dat de vennootschapsleiding het aanwijzingsbesluit, al dan niet op verzoek van een agenderingsgerechtigde, op straffe van vernietigbaarheid ex art. 2:15 lid 1 sub a jo art. 2:114 lid 1 sub a/224 lid 2 BW zou moeten agenderen. In de praktijk komt de aanwijzingsbevoegdheid echter vooral voor in concernverhoudingen.7 De algemene vergadering van de 100% dochtervennootschap wordt dan gevormd door het bestuur van de moeder. In dat geval kan, gezien de in art. 2:114/224 lid 2 BW opgenomen helingsfaciliteit, een onvernietigbaar aanwijzingsbesluit worden genomen zonder dat agendering heeft plaatsgevonden. In andere gevallen zal het aanwijzingsbesluit veelal vernietigbaar zijn als het niet is geagendeerd.