2.5.6 Het faillissement van de maatschap

In het arrest VDV Totaalbouw formuleerde de Hoge Raad als nieuwe regel dat een VOF als zodanig failliet kan gaan zonder dat tevens de vennoten persoonlijk failliet gaan.1 De Faillissementswet spreekt slechts over de VOF,2 maar ik meen dat de regel uit het arrest VDV Totaalbouw zich leent voor analogische toepassing op de maatschap.3 Dat in bepaalde gevallen de faillissementsprocedure wordt toegepast op een ontoereikend afgescheiden vermogen, is goed verdedigbaar. De mogelijkheid van een faillissement vormt op zichzelf geen indicatie van rechtssubjectiviteit.

Dat het maatschapsvermogen kan failleren, sluit aan bij de regel dat de voor nalatenschappen geschreven vereffeningsregeling niet geldt voor de ontbonden gemeenschap van een personenvennootschap.4 Het sluit ook aan bij het Ontwerp-Maeijer, dat bij stille én openbare vennootschap faillissement mogelijk maakte, zonder dat dit het faillissement van de vennoten persoonlijk meebracht.5 Dat het faillissement van een VOF kan worden aangevraagd bij de rechtbank van het kantoor van de vennootschap (art. 2 lid 3 Fw) leent zich voor analogische toepassing op de maatschap.6 Voor de maatschap kan daarbij worden gewezen op artikel 1:14 BW: een persoon die een kantoor houdt, heeft voor zaken die dat kantoor betreffen mede aldaar woonplaats. Het kantoor van de maatschap kan worden gezien als het kantoor van de vennoten q.q. Doordat de maatschap naar Nederlands recht failliet verklaard kan worden, valt zij onder het bereik van de Europese Insolventieverordening.7

Het arrest VDV Totaalbouw past goed in mijn benadering van het maatschapsvermogen. De vennoten gaan q.q. failliet, als de gerechtigden tot het maatschapsvermogen.8 In artikel 20 Fw wordt met ‘het geheele vermogen van den schuldenaar’ bedoeld: het gehele vermogen van de schuldenaar dat door het faillissementsbeslag wordt getroffen.9Artikel 23 Fw spreekt van ‘zijn tot het faillissement behorende vermogen’. Hierin komt tot uiting dat de betrokkene ook ander vermogen kan hebben, dat niet tot het faillissement behoort.10 Het faillissement van de vennoten q.q. brengt op zichzelf niet mee dat zij de beschikking en het beheer over hun privévermogens verliezen.

Denkbaar is dat een gewezen vennoot nog mede gerechtigd is tot rechtsposities die tot het (afgescheiden) maatschapsvermogen behoren. Dit is het geval, indien bij zijn uittreden de goederen wel zijn toegedeeld aan de overblijvende vennoten, maar nog niet allemaal op de voet van artikel 3:186 BW zijn geleverd. Doet dit zich voor, dan kan het faillissement van de maatschap mede worden opgevat als faillissement van die gewezen vennoot q.q.11 Als de aanvragers van het faillissement niet alle namen van personen kennen die q.q. mede gerechtigd zijn tot goederen die tot het maatschapsvermogen behoren, moeten hun namen desgevraagd vanuit de maatschap worden opgegeven.12 Dan kunnen ook die personen in de faillissementsprocedure worden betrokken.

Hoe pakt dit uit, als niet de maatschap failleert, maar een vennoot in privé? Of het privé-faillissement van een vennoot in beginsel kan worden aangevraagd bij de rechtbank van het kantoor van de vennootschap, kan hier in het midden blijven.13 Stel, op grond van de maatschapsovereenkomst (i) brengt het faillissement van de vennoot diens uittreden uit de maatschap mee; en (ii) wordt de maatschap door de overblijvende vennoten voortgezet en zijn de tot het maatschapsvermogen behorende goederen aan de overblijvende vennoten toegedeeld. Het aandeel van de failliet in de beneficiaire aanspraak op het maatschapsvermogen is dan vervangen door het recht op een uittreedvergoeding, dat tot het privévermogen van de failliet en dus tot de boedel behoort. De bevoegdheid van de failliet om met betrekking tot het maatschapsvermogen daden van beheer te verrichten, is door zijn uittreden uit de maatschap geëindigd. Wordt nu de curator, in plaats van de failliet, samen met de overgebleven vennoten bevoegd om over de gemeenschappelijke rechtsposities te beschikken (voor zover dit buiten de beheersbevoegdheid van de overgebleven vennoten valt)? Men kan vinden van niet, omdat die bevoegdheid buiten het privévermogen van de failliet valt. Belangrijker – en doorslaggevend – zou ik echter willen achten dat die bevoegdheid zozeer met het privévermogen verband houdt, dat zij binnen de werkingssfeer van het privé-faillissement valt.14 Wel zal de curator, uiteraard, de vermogensscheiding moeten respecteren. De oplossing langs deze lijnen die voor (afgescheiden) derivatenvermogens is gevonden in de Wijzigingswet financiële markten 2016 kan hier analogisch worden toegepast.15 Anders ligt het m.i., als de vennoot in privé én de maatschap failliet zijn. In dat geval zullen de bevoegdheden van de curator van de maatschap ten aanzien van de tot het maatschapsvermogen behorende bestanddelen prevaleren boven die van de curator van de vennoot. Dit volgt uit artikel 23 Fw.

Huizink stelt de vraag of een apart faillissement van de maatschap überhaupt nuttig is.16 Hij werpt enkele vragen op, zoals of het faillissement van een maatschap de ontbinding van de maatschap meebrengt en of een maatschap ook in surséance kan gaan en zo ja hoe het dan zit met de vennotenaansprakelijkheid. Dit zijn allemaal legitieme vragen die een antwoord verdienen, maar zij nemen m.i. niet weg dat bij een afgescheiden vermogen sprake moet kunnen zijn van een separate afwikkeling. Het hoeft niet per se een faillissement te zijn. Als alternatief kan worden gedacht aan de vereffeningsregeling betreffende nalatenschappen (art. 4:202 e.v. BW), die in een aantal gevallen ook buiten de sfeer van nalatenschappen toepassing vindt (art. 3:193 lid 2 BW). Deze route is echter uitdrukkelijk afgesneden voor de ontbonden maatschap (art. 3:193 lid 3 BW). Als naar komend recht die vereffeningsregeling op de maatschap wordt toegepast,17 kan de mogelijkheid om een maatschap te laten failleren worden gemist.