8.3.3 Houdt de Awb wel voldoende rekening met de ontwikkeling van het EU bestuursrecht?

Wanneer men, in navolging van Ortlep e.a., de Awb beschouwt als onderdeel van de derde codificatiegolf, dan dient zich inmiddels de vierde golf aan, in de vorm van een ontwerp voor een Europese wet bestuursrecht (Ewb).1 Het Europese Parlement heeft door de ontwikkeling van een eigen voorstel daartoe laten zien dat hiervoor ook politieke belangstelling bestaat.2 Veel omvangrijker nog dan dit parlementaire voorstel is dat van het Research Network on EU Administrative Law (ReNEUAL).3 Het beoogde toepassingsbereik is goeddeels4 beperkt tot de bestuursorganen van de EU. Dat neemt niet weg dat doorwerking op den duur in het bestuursrecht van de lidstaten aannemelijk is.

Nu ieder het erover eens lijkt te zijn dat vooral het ReNEUAL-voorstel aanmerkelijk meer te bieden heeft dan de Awb5, komt de vraag op of vervanging van de Awb door een Ewb, die dan dus rechtstreeks van toepassing is op nationale bestuursorganen, een te verkiezen perspectief zou zijn. Die keuze is vanzelfsprekend pas aan de orde op het moment dat duidelijk is dat zo’n Ewb er ook gaat komen. Daarover wordt verschillend gedacht. Van Ommeren en Wolswinkel vinden de veronderstelling dat het ReNEUAL-voorstel – hoe inspirerend ook – werkelijkheid wordt, ronduit naïef. Het parlement en de Europese Ombudsman kunnen dit wel willen, maar de commissie zal, zo verwachten zij, een spaak in het wiel steken.6 Addink meent daarentegen dat de tijd juist rijp is voor de totstandkoming van een Ewb.7

Er bestaat de nodige terughoudendheid ten opzichte van een vervanging van onze Awb door een algemeen deel van het bestuursrecht op Europees niveau. Gelet op de inhoudelijke meerwaarde ervan, zoals die vooral in het ReNEUAL-voorstel tot uiting komen, lijkt het zinvol om de gronden voor die terughoudendheid tegen het licht te houden. In aansluiting op de bezwaren van Scheltema8 tegen deze ontwikkeling van bestuursrechtelijke regels voor de gehele EU, hebben Ortlep en Widdershoven de gronden voor terughoudendheid nog eens op een rijtje gezet. Naast het bezwaar dat de EU geen formele, verdragsrechtelijke bevoegdheid heeft om nationaal bestuursrecht te regelen en het gebrek aan een sense of urgency daartoe, volgen de drie bezwaren van Scheltema. De overtuigingskracht van de genoemde bezwaren is bij nader inzien niet erg groot. Dat artikel 298 VWEU geen grondslag zou bieden omdat dit artikel (slechts) slaat op gedragsregels voor ambtenaren, lijkt mij voldoende weerlegd door de constatering dat onder het in dit artikel genoemde ‘administration’ niet de ambtenaren maar het bestuur begrepen moet worden. Overigens is de vraag of sprake is van een sense of urgency per definitie op uiteenlopende wijzen te beantwoorden, al naar gelang men voor- of tegenstander is.9

Het eerste bezwaar van Scheltema, dat onze rechtscultuur aanleiding geeft om het bestuursrecht niet op Europees niveau te regelen, is een curieus argument. Hij noemt de Nederlandse bezwaarschriftprocedure als voorbeeld. In andere landen beschouwt men dit verplicht teruggaan naar dezelfde instantie die het nadelige c.q. onrechtmatige besluit heeft genomen, als een onvoldoende rechtsbescherming. De burger mag daar voor zijn rechten opkomen bij een hogere bestuurlijke instantie of bij de rechter. Die bescherming heeft, volgens Scheltema10, de Nederlandse burger niet nodig omdat deze de overheid nu eenmaal meer vertrouwt dan burgers in andere landen dat doen. Op grond van dergelijke argumentatie kan in ons land flink wat rechtsstatelijke verworvenheden worden ingeleverd.11 Ook zijn tweede contra-argument, dat zich richt op mogelijke overbelasting van het Europese Hof, overtuigt allerminst. Het is zeker een punt dat (organisatorische) aandacht behoeft, maar geen argument om een belangrijke ontwikkeling van het bestuursrecht tegen te houden.

Ten slotte is het derde tegenargument dat een Ewb onvoldoende flexibiliteit zou laten aan zowel de wetgevings- als de uitvoeringspraktijk. Op nationaal niveau, zo stelt Scheltema, kan de wettekst makkelijker worden aangepast naar aanleiding van regelmatige evaluaties en kan ook zonder wetswijziging ruimte worden gegeven aan veranderingen in de uitvoeringspraktijk. Moeilijk valt in te zien waarom een regeling op EU-niveau een verandering van de praktijk, bijvoorbeeld een directer contact met de burger (‘bellen bij bezwaar’ e.d.) in de weg zou staan. In zekere zin is zelfs het tegendeel het geval, met name waar in de Ewb-voorstellen een direct contact met een beslissingsbevoegde ambtenaar wordt voorgeschreven.12 Over de soepele aanpassing van onze Awb op basis van evaluaties is overigens wel de nodige twijfel uitgesproken.13 Daarbij is natuurlijk ook nog de vraag aan de orde wie die behoefte aan flexibiliteit heeft. Scheltema omzeilt deze vraag door te stellen dat ‘de Nederlandse Awb hecht aan flexibiliteit’.