CRvB, 21-05-2014, nr. 11-1682 WIA

Het recht op een loongerelateerde WGA-uitkering van werkneemster is op grond van artikel 57, eerste lid, aanhef en sub b, van de Wet WIA met ingang van 8 april 2009 herleefd. Hetgeen de Raad in zijn uitspraak van 19 februari 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:880) heeft overwogen ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 61 van de Wet WIA in de situatie waarin artikel 55 van de Wet WIA aan de orde is, geldt evenzo met betrekking tot de situatie waarin artikel 57 van de Wet WIA is toegepast omdat in artikel 61 van de Wet WIA ter bepaling van de hoogte van de loongerelateerde WGA-uitkering evenmin uitzondering is gemaakt voor deze situatie. Dat betekent dat ook bij herleving van het recht op uitkering de hoogte van de uitkering dient te worden berekend onder toepassing van artikel 61 van de Wet WIA en het (mede) op dit artikel gebaseerde Inkomensbesluit Wet WIA. In zoverre is het standpunt van appellant juist.

Of door appellant terecht met toepassing van artikel 61 van de wet WIA een korting is toegepast op de uitkering van werkneemster hangt in dit geschil af van het antwoord op de vraag of de bedongen arbeid van werkneemster is gewijzigd, waardoor een nieuwe loondoorbetalingsverplichting voor werkgeefster is ontstaan, die reden vormt voor een korting op de uitkering.

Mede met het oog op toekomstige gevallen en met verwijzing naar de in 4.1 genoemde uitspraak van de Raad van 19 februari 2014, waarin de zich in die zaak voordoende aanpassing van de werkzaamheden niet als wijziging van de bedongen arbeid is aangemerkt, wordt het volgende overwogen.

In zijn arrest van 30 september 2011(ECLI:NL:HR:2011:BQ8134) heeft de Hoge Raad met betrekking tot het wettelijk stelsel van artikel 7:629 van het BW overwogen dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdsruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in artikel 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen. Dit stelsel brengt volgens de Hoge Raad mee dat, indien de werkgever als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en de werknemer na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen (overweging 3.7.2 van het arrest).

In gevallen als deze, waarin sprake is van re-integratie van een werknemer in het bedrijf van de werkgever, is voor een nieuwe loondoorbetalingsplicht van de werkgever bepalend of de (passende) werkzaamheden die de werknemer als gevolg van de re-integratie is gaan verrichten, moeten worden aangemerkt als nieuw bedongen arbeid.

Re-integratieafspraken tussen werkgever en werknemer over de te verrichten (passende) werkzaamheden in het bedrijf kunnen mondeling of schriftelijk worden aangegaan, summier of meer uitvoerig. Een, in welke vorm dan ook, gemaakte afspraak over wijziging in aard, inhoud of duur van de werkzaamheden zal met betrekking tot de daaraan te verbinden gevolgen als hier aan de orde moeten worden bezien in het licht van het door de Hoge Raad weergegeven wettelijk stelsel. Zodanige afspraak zal daarbij moeten worden uitgelegd aan de hand van de maatstaf die is neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY8101) die maatstaf herhaald en geoordeeld dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (overweging 3.4.3 van het arrest van 5 april 2013). Dit is niet anders als sprake is van afspraken over het in situaties als hier aan de orde gaan verrichten van passende werkzaamheden.

Appellant heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de bedongen arbeid van de werkneemster per 1 juni 2008 is gewijzigd naar inhoud en naar omvang. Mocht worden geoordeeld dat slechts sprake is van een verandering in de omvang (wijziging van het aantal arbeidsuren van werkneemster naar 28) dan is volgens appellant nog steeds sprake van een wijziging van de bedongen arbeid omdat elke formele wijziging in de omvang van de arbeid als wijziging van de bedongen arbeid moet worden beschouwd.

Appellant wordt niet gevolgd in zijn opvatting dat met ingang van 1 juni 2008 sprake zou zijn van een inhoudelijke wijziging van de bedongen arbeid. Zoals uit de verklaring van de werkneemster ter zitting overtuigend is gebleken, heeft zij sinds 2003 als kinderverpleegkundige in dienst van betrokkene in alle diensten alle voorkomende werkzaamheden moeten verrichten en ook daadwerkelijk verricht. Dat vanwege haar steeds terugkerende rugklachten bepaalde werkzaamheden, zoals bedden verplaatsen, zo mogelijk binnen het team vooral door haar collega’s werden uitgevoerd en zij daarmee soms enigszins kon worden ontzien, moet, nu dat nimmer tot enigerlei wijziging in haar functietaken heeft geleid, worden gezien als een niet ongebruikelijke collegiale werkverhouding binnen de totale uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden in haar functie.

Voor zover appellant de opvatting huldigt dat de enkele wijziging in het aantal arbeidsuren in een arbeidsovereenkomst, hoe gering ook, altijd tot de conclusie moet leiden dat sprake is van een voor de toepassing van artikel 7:629 van het BW relevante wijziging in de bedongen arbeid, wordt dit in het licht van hetgeen hiervoor in 4.4.1 tot en met 4.4.3 is overwogen evenmin gevolgd.

Ter zitting heeft werkneemster als getuige verklaard dat sinds haar uitval in 2005 lange tijd de inspanningen van haar en betrokkene gericht zijn geweest op uiteindelijke volledige hervatting in haar arbeid als kinderverpleegkundige in een omvang van 32 uur per week, zoals zij die arbeid in die omvang vanaf maart 2004 heeft verricht en zoals die was overeengekomen. Uit die verklaring is verder gebleken dat in de loop van 2008 dat voornemen is losgelaten en werkneemster en werkgeefster hebben geconcludeerd dat het blijven uitoefenen van haar functie in een omvang van 28 uur per week het maximaal haalbare was, ten gevolge waarvan de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2008 dienovereenkomstig is gewijzigd. Het betreffende personeelsmutatieformulier is door werkneemster en haar leidinggevende ondertekend en bij brief van 24 juni 2008 heeft werkgeefster aan werkneemster bevestigd dat haar arbeidsduur met ingang van 1 juni 2008 gemiddeld 28 uur per week bedraagt, verdeeld over 4 dagen per week, dat haar salaris aan de nieuwe arbeidsduur wordt aangepast en dat de brief, met het ondertekende mutatieformulier, een geheel met haar arbeidsovereenkomst vormt. Werkneemster wist dat er rechtspositionele consequenties waren verbonden aan de vermindering van de arbeidsduur, zij heeft zich daarover ook laten voorlichten, zij was aanvankelijk ook niet genegen in te gaan op het betreffende aanbod, maar heeft zich uiteindelijk neergelegd bij de wens van de werkgeefster. Werkneemster heeft haar werkzaamheden vanaf 1 juni 2008 tot haar hernieuwde uitval op8 april 2009 ook daadwerkelijk overeenkomstig deze wijzigingen uitgeoefend. Hetgeen werknemer heeft verklaard is niet weersproken.

Hetgeen in 4.1 tot en met 4.6.2 is overwogen leidt tot het oordeel dat de wijziging in arbeidsduur met ingang van 1 juni 2008 een weloverwogen, gezamenlijke keuze van werkneemster en werkgeefster is geweest - hoe zeer werkneemster ook de noodzaak van die keuze betreurde - en dat zij daaraan een zodanige betekenis hebben toegekend dat dit reden vormde om de arbeidsovereenkomst voor wat betreft de overeengekomen arbeidsduur en arbeidsdagen per week formeel te wijzigen. Zij hebben zich voorts naar die gewijzigde situatie bestendig gedragen. Uit dit geheel aan feiten en omstandigheden volgt dat de bedongen arbeid van werkneemster per 1 juni 2008 is gewijzigd.

Uit 4.7 volgt dat appellant zich met juistheid op het standpunt heeft gesteld dat de bedongen arbeid is gewijzigd, dat ten gevolge daarvan met ingang van 8 april 2009 een nieuwe periode van verplichte loondoorbetaling, als bedoeld in artikel 7:629 van het BW, is ontstaan en dat de daaruit ontvangen inkomsten in mindering moeten worden gebracht op de uitkering van werkneemster. Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking en het beroep zal alsnog ongegrond worden verklaard.