2.7.3 Een mogelijk oneerlijk beding: het eerste stadium

65. Op grond van de Europese rechtspraak hoeft de rechter een ambtshalve optreden pas te overwegen wanneer het bereiken van de beschermingsdoelstelling van de richtlijn op het spel staat. Met name 'de onwetende consument die in persoon procedeert' en 'de consument die vanwege de hoge kosten van een procedure in relatie tot de hoogte van de vordering ervan afziet zijn rechten geldend te maken' dreigen de richtlijnbescherming mis te lopen.1 Uit de Mostaza Claro- en Rampion-arresten blijkt dat de aanwezigheid van procesvertegenwoordiging geen belemmering vormt om de toets ambtshalve toe te passen.2 Als door de procesvertegenwoordiger van de consument geen beroep wordt gedaan op de oneerlijkheid van een beding, maakt het feit dat sprake is van rechtsbescherming geen verschil. De consument zou in dat geval de dupe worden van de 'ondeskundigheid' van zijn procesvertegenwoordiger, wat in strijd is met de beschermingsdoelstelling van de richtlijn.3 Beslissend is dat de consument of diens vertegenwoordiger het verdachte karakter van het beding kennelijk over het hoofd heeft gezien.

66. Wat zorgt ervoor dat een beding waarop een beroep is gedaan, in negatieve zin opvalt? Het feit dat het om een standaardvoorwaarde gaat, zou de rechter in elk geval alert moeten maken. Dat is echter niet voldoende. Er moet ook iets verdachts zijn aan het beding. Nationale en Europese lijsten met verdachte bedingen spelen in dit opzicht een belangrijke rol.4 Het zij echter benadrukt dat alle typen bedingen, ook zij die niet voorkomen op een lijst, in aanmerking kunnen komen voor een ambtshalve beoordeling.5 Het beding kan op zichzelf verdacht zijn, omdat het bijzonder nadelig is voor de consument: het wijkt bijvoorbeeld af van het regelend recht of legt de consument een zeer hoge financiële plicht op. Het verdachte karakter van het beding kan ook blijken uit gegevens uit het procesdossier of gestelde feiten. De verdere inhoud van het contract kan een indicatie geven, zoals het ontbreken van een tegenprestatie.6 Geldt naar nationaal recht een zware stelplicht en bewijslast voor de consument, dan zal de rechter mogelijk meer feiten nodig achten dan alleen een op papier voor de consument nadelig beding, waarvan de oneerlijkheid niet is aangekaart. Uit de Pénzügyi-uitspraak volgt dat de rechter 'ambtshalve maatregelen van instructie' moet nemen om na te gaan of het (forumkeuze)beding waar een beroep op is gedaan onder de werkingssfeer van de richtlijn valt.7 De vraag welke bedingen als verdacht worden aangemerkt en waarom, wordt evenwel beantwoord door de nationale rechter. Hoe snel hij een beding verdacht vindt, zal afhangen van de aandacht naar nationaal recht voor een nadeel in abstracto (het bestaan van lijsten bijvoorbeeld).

Het eerste stadium kan als volgt worden weergegeven:

Diagram 2.1