Rb. Zeeland-West-Brabant, 15-03-2017, nr. C/02/320204 / HA ZA 16-627

[woonplaats ] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.M. van Gool te Breda,

2. [gedaagde 2],

[woonplaats ] ,

gedaagde,

advocaat mr. D.D. Versluis te Breda,

3. [gedaagde 3] ,

[woonplaats ]

gedaagde,

advocaat mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,

4. [gedaagde 4],

[woonplaats ]

gedaagde,

advocaat mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht.

Eiser zal hierna de curator genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] en ieder afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De curator vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] c.s. als bestuurder van stichting Perpetuum jegens haar ernstig verwijtbaar en/of onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is jegens haar en/of de curator ex artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW;

2. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen om aan de curator te betalen:

a. een bedrag gelijk aan het bedrag der in het faillissement van stichting Perpetuum ingediende en ter verificatievergadering erkende vorderingen alsmede boedelschulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten in dat faillissement kunnen worden voldaan, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

b. een voorschot ad € 40.000,00 op het onder 2a. genoemde boedeltekort;

3. veroordeling van [gedaagde 1] - hoofdelijk - in de kosten van dit geding, de eventuele kosten van beslaglegging daaronder begrepen.

[gedaagde 1] c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tussen partijen staat het volgende vast.

De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als bestuurders en [gedaagde 4] als feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk zijn voor de schade die Perpetuum heeft geleden doordat zij Perpetuum onbehoorlijk hebben bestuurd althans onrechtmatig jegens Perpetuum hebben gehandeld.

De curator stelt daartoe dat sprake is van ondeugdelijk financieel handelen, kort gezegd meer in het bijzonder dat er financiële verplichtingen zijn aangegaan zonder zekerheid en zicht op inkomsten.

[gedaagde 1] c.s. voert als verweer aan dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen. [gedaagde 2] voert nog aan dat voor zover wel sprake is van onbehoorlijk bestuur en ernstig persoonlijk verwijtbaar handelen, dit is gelegen in bestuurshandelingen die zijn verricht nadat hij is opgestapt als bestuurder op 1 oktober 2013. [gedaagde 2] doet een beroep op matiging van de verplichting tot betaling van schadevergoeding (artikel 6:109 BW).

[gedaagde 1] wijst erop dat niet is gebleken dat de rechter-commissaris aan de curator toestemming heeft verleend om de onderhavige procedure te voeren. [gedaagde 1] voert nog aan dat er geen causaal verband is tussen de hem verweten gedragingen en de gestelde schade.

[gedaagde 4] betwist dat hij feitelijk beleidsbepaler bij Perpetuum was. Hij betwist verder dat sprake is van een causaal verband tussen de hem verweten gedragingen en de gestelde schade en hij beroept zich eveneens op matiging van de schade.

Of de rechter-commissaris in het faillissement van Perpetuum toestemming heeft gegeven om de onderhavige procedure te starten, is ingevolge artikel 72 Fw niet van invloed op de geldigheid van de door de curator verrichte handeling, dus ook niet op het entameren van de onderhavige procedure. Bovendien is op de comparitie van de zijde van de curator onweersproken gesteld dat de machtiging door de rechter-commissaris is verleend.

De rechtbank zal eerst beoordelen of er in de periode van 18 januari 2013 tot 13 mei 2014 sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur dan wel onrechtmatig handelen aan de zijde van het bestuur.

Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van onbehoorlijk bestuur. Van een onbehoorlijke taakvervulling is sprake indien geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - overeenkomstig zou hebben gehandeld. Of sprake is van een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daartoe behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

Aan zijn standpunt dat het bestuur onrechtmatig jegens de rechtspersoon heeft gehandeld legt de curator dezelfde tekortkomingen in de taakvervulling ten grondslag als die hij ten grondslag legt aan de vordering op grond van artikel 2:9 BW. Op een dergelijke vordering, die is gegrond op artikel 6:162 BW is de maatstaf van ernstig verwijt, die geldt voor artikel 2:9 BW, ook van toepassing (Hoge Raad 2 maart 2007, NJ 2007, 240).

Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen aan de zijde van het bestuur en zij overweegt daartoe het volgende.

a. Als niet door de curator weersproken staat vast dat voorafgaand aan de start van de Steve Jobs School Breda, er een positief vooruitzicht was op het verkrijgen van een zogenaamde experimenteerstatus in het kader van het Besluit Experiment Regelluwe Scholen, waardoor de school een bekostiging zou ontvangen. Dat volgens de curator niet is gebleken dat een dergelijke aanvraag door of namens de Steve Jobs School Breda is gedaan, is in dit verband niet relevant. Bij het bestuur bestond voor de aanvang van de school een gerechtvaardigd vertrouwen dat een dergelijke aanvraag zou kunnen worden ingediend en zou slagen.

b. Vaststaat dat het bestuur voorafgaand aan de start van de school de “Businesscase schooljaar 2012-2013” heeft opgesteld. Hierin is een plan opgenomen voor het verkrijgen van de benodigde inkomsten en financiering voor de start van de school als particuliere school. Inkomsten zouden worden gegenereerd uit de kinderopvang, onderverhuur van een deel van het pand en vanuit inkomsten die verkregen zouden worden voor het ter beschikking stellen van een expertisecentrum. Verder was het bedoeling dat bedrijven in de voorbereiding diensten/middelen leveren in ruil voor de zekerheid dat de school een langdurige samenwerking met hen sluiten.

c. Volgens de curator was het geen reële mogelijkheid om door middel van kinderopvang inkomsten te genereren omdat op grond van de huurovereenkomst onderverhuur niet mogelijk was. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Ter zitting heeft [gedaagde 1] c.s. immers onweersproken gesteld dat voor de kinderopvang geen afzonderlijke huurder zou worden aangezocht maar dat de kinderopvang in een samenwerkingsverband zou plaatsvinden.

c. Vaststaat dat op basis van voornoemde Businesscase Rabobank Breda zonder enige vorm van geboden zekerheid een financiering ter grootte van € 50.000,00 heeft verstrekt, die onder meer bestemd was om bankgaranties te stellen aan de verhuurder van het pand.

Uit de kredietverstrekking leidt de rechtbank af dat het plan reëel was en financiële verplichtingen konden worden aangegaan, in aanmerking nemend dat banken de laatste jaren terughoudend zijn bij het verstrekken van financiering.

d. Het bestuur heeft zich gerealiseerd dat niet direct bij de start van de school voldoende gelden beschikbaar zouden zijn. Met Kober BV en Amac BV is overeengekomen dat de kosten behorende bij de opstartfase van de school zouden worden doorgeschoven naar de periode waarin meer leerlingen, inkomsten en stabiliteit werden verwacht. Zo blijkt uit productie 13 van [gedaagde 2] dat in de huurovereenkomst met Kober BV in artikel 8.2 is opgenomen dat de verschuldigde huur voor het pand gedurende de periode van 1 augustus 2013 tot en met 31 december 2013 zou worden voldaan door middel van 12 maandelijkse betalingen vanaf 1 januari 2014. Uit het door [gedaagde 2] als productie 14 overgelegde leaseaanbod ter zake ICT-infrastructuur volgt dat met Amac BV is afgesproken dat het eerste jaar geen betalingen hoefden te worden verricht.

e. Verder staat als onweersproken vast dat inderdaad verscheidene partijen in de vorm van sponsoring een bijdrage hebben geleverd aan de realisatie van de school. Zo heeft Hevo BV kosteloos de ontwerptekeningen voor de inrichting en indeling van de onderwijsruimtes in het pand verzorgd, hebben Reinders Oisterwijk BV en Klassehout BV de inrichting van het pand geschonken en heeft Riso BV een kopieermachine tegen een aantrekkelijke prijs geplaatst.

f. Dat er arbeidsovereenkomsten zijn gesloten met leerkrachten is onvermijdelijk.

Het bestuur heeft er echter wel voor gezorgd dat in de opstartfase tot 1 januari 2014 de financiële lasten zo laag mogelijk zouden zijn.

g. De curator stelt dat er door het bestuur van de school geen verzekeringen (voor leerlingen) zijn afgesloten, hetgeen wordt betwist. In de dagvaarding stelt de curator echter dat [gedaagde 4] is meegenomen onder de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering en ter onderbouwing heeft hij als productie 55 bij akte overlegging producties een polisblad van AON Verzekeringen van 7 augustus 2013 overgelegd. Uit dit polisblad blijkt dat per 24 juli 2013 een aansprakelijkheidsverzekering is afgesloten met als verzekerden de bestuursleden, het personeel, de vrijwilligers, de leerlingen en stagiaires van andere scholen. Verder heeft de curator als productie 46 een aanmaning van AON Verzekeringen van 2 mei 2014 tot betaling van premie overgelegd. In het licht hiervan had de curator zijn stelling dat geen verzekeringen zijn afgesloten nader dienen te onderbouwen. Dit heeft hij echter nagelaten zodat deze stelling wordt gepasseerd.

h. De curator stelt verder dat de financiële administratie van de school niet op orde was. Volgens de curator is aan fiscale aspecten (loonbelasting) geen aandacht geschonken.

Als productie 19 heeft [gedaagde 2] het faillissementsverslag van 4 oktober 2016 overgelegd waarin echter staat dat de administratie niet professioneel maar, gelet op het geringe aantal transacties, wel inzichtelijk is. [gedaagde 1] c.s. betwist niet dat het bestuur kan worden verweten dat werknemers niet zijn aangemeld bij de belastingdienst. [gedaagde 1] voert aan dat het bestuur geen ervaring op dat gebied had en heeft gedacht dat aanmelding nog kon als men overging tot betaling van salaris. Voornoemd nalaten betreft naar het oordeel van de rechtbank een onvoldoende ernstig verwijt. In dit verband is mede van belang dat het bestuur en [gedaagde 4] hun taken onbezoldigd hebben verricht. Van een vrijwilliger als bestuurder kan niet dezelfde mate van kennis, inzet en beschikbaarheid worden verlangd als van een bezoldigde bestuurder.

i. Vaststaat dat de school de experimenteerstatus niet per 1 januari 2014 heeft verkregen. De curator stelt geen feiten of omstandigheden op grond waarvan blijkt dat het bestuur dienaangaande een verwijt treft. Toen duidelijk werd dat de experimenteerstatus niet per 1 januari 2014 zou worden verkregen en er dus geen bekostiging zou volgen, heeft het bestuur onderhandeld met Stichting OBO West-Brabant over een verregaande samenwerking/fusie met basisschool ’t Klaverblad te Drimmelen, hetgeen heeft geresulteerd in een concept van het fusieplan van 8 februari 2014. De fusiegesprekken zijn echter in het voorjaar 2014 geëindigd nadat er begin april 2014 een negatief artikel over de school is verschenen in het dagblad BN De Stem. Uit de door [gedaagde 3] en [gedaagde 4] als productie 11 overgelegde e-mail van 11 april 2014 van Stichting OBO West-Brabant blijkt dat naar aanleiding van deze negatieve publiciteit het bestuur van Stichting OBO West-Brabant heeft afgezien van de samenwerking/fusie. Door deze van buitenkomende omstandigheid was er medio april 2014 geen perspectief meer om op korte termijn verder te gaan en heeft de school haar deuren gesloten.

Deze omstandigheden in onderling verband beschouwd leiden tot het oordeel dat het bestuur van haar handelen een onvoldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt om tot aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur te concluderen. De situatie dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - ook zo gehandeld zou hebben, doet zich niet voor. Van onrechtmatig handelen is derhalve evenmin sprake.

Het tussen de curator en [gedaagde 4] bestaande geschil of [gedaagde 4] feitelijk beleidsbepaler was en derhalve aansprakelijk is als ware hij formeel bestuurder, behoeft in het licht van het vorenstaande geen beoordeling.

Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van de curator zullen worden afgewezen.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op:

- griffierecht € 885,00

- salaris advocaat € 1.158,00 (2 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 2.043,00

De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op:

- griffierecht € 885,00

- salaris advocaat € 1.158,00 (2 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 2.043,00

De kosten aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] worden begroot op:

- griffierecht € 885,00

- salaris advocaat € 1.158,00 (2 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 2.043,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 2.043,00,

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 2.043,00,

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] tot op heden begroot op € 2.043,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 4.2. en 4.4. genoemde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Verhagen-Coopmans en in het openbaar bij vervroeging uitgesproken op 15 maart 2017.