IV.C.12. Executeursloon en legitimaire massa

De vraag dient nog beantwoord te worden hoe de vergoeding voor de executeur zich verhoudt tot de rechten van legitimarissen. Indien men immers het executeursloon in mindering zou mogen brengen op de legitimaire massa zouden daarmee de rechten van legitimarissen nog meer gefrustreerd kunnen worden. In het rijtje van de 'schulden van de nalatenschap', bestaande uit de letters a tot en met i, komen we onder letter c tegen:

en onder letter d:

Vervolgens zien we in art. 4:65 BW bij het 'spel met de letters' dat voor de berekening van de legitimaire massa wel rekening gehouden wordt met letter c, maar niet met letter d. Dit betekent dat de kosten van executele derhalve niet de hoogte van de vordering van de legitimaris drukt. Onder oud recht werd aangenomen dat de executeur niet hoefde te dulden dat de beloning op zijn legitieme drukt1.Onder nieuw recht is art. 4:65 BW helder. De lijn wordt voortgezet. De kosten van executele verminderen de legitimaire massa niet. De 'boedelkosten' kwamen daarentegen onder oud recht wel in mindering op de legitieme.2

Van Mourik3 stelt zich de vraag wat moet worden verstaan onder de kosten van vereffening in de zin van letter c. Is dit alleen de formele vereffening of ook de informele vereffening, bijvoorbeeld de onder omstandigheden 'vrijgestelde' vereffening ingeval de wettelijke verdeling speelt. Hij beantwoordt deze vraag vervolgens bevestigend aangezien zijns inziens niet valt in te zien waarom terzake onderscheid zou moeten worden gemaakt. Tot de kosten van vereffening zou hij ook willen rekenen de kosten verbonden aan de inschakeling van de boedelnotaris, waarbij hij constateert dat 'partij-notarissen' geen boedelnotarissen zijn. Ik onderschrijfde visie vanVan Mourik, doch zou nog stelliger willen zijn, aangezien de wet alleen maar spreekt van kosten van vereffening en niet van de wettelijke vereffening. Een executeur is immers ook een vereffenaar in materiele zin. Deze constatering roept meteen een nieuwe vraag op. In hoeverre is het executeursloon onder het loon van de vereffenaar te brengen in de zin van letter c. Mijns inziens heeft de wetgever met het opnemen van een aparte categorie voor de kosten van executele alleen maar de grip willen houden op de hoogte van de beloning van de executeur aangezien deze van regelend recht is en er - afgezien de hierboven behandelde evenre-digheidstoets - in beginsel geen maximum aan verbonden is. Het loon van de vereffenaar is daarentegen in zoverre wel begrensd dat dit op grond van art. 4:206 lid3 BW door de kantonrechter wordt vastgesteld. Indien men aanneemt dat het voor de hoogte van de legitimaire aanspraak in beginsel niet uit mag maken of er vereffendwordt door een executeur-vereffenaar of door een formele vereffenaar, is de stelling dat het gedeelte van het loon van de executeur dat geen liberaliteit van erflater inhoudt, als loon van de vereffenaar in de zin van letter c gezien mag worden allesbehalve onredelijk. Als ob-jektieve maatstaf zou hier in beginsel als 'ondergrens' de forfaitaire 1%-regel (al dan niet met 'Abweichung' met een forfaitair percentage) kunnen gelden, de beloning die de wetgever redelijk vindt. Dit is niet vreemd als men zich op het standpunt stelt en zegt dat de legitimaris moet meedragen in de kosten die gemaakt moeten worden om zijn vordering te voldoen. Met de (al dan niet)1%-regel kan men 'buitensporige' executeurbeloningen eenvoudig weren als passiefpost in de berekening van de legitimaire massa en de regel is door zijn eenvoud in de praktijk goed hanteerbaar.

De kracht van het hanteren van de 1%-regel is de eenvoud. De bewijslast om aan te tonen dat een hogere beloning redelijk is ligt mijns inziens niet bij de legitimaris, maar bij de executeur. Tot bijvoorbeeld (of een ander forfaitair percentage) ligt de bewijslast bij de legitimaris. Vanzelfsprekend kan dit percentage nog worden verhoogd zoals hierboven aangegeven. Het gaat er maar om dat er een werkbare maatstaf is. Een argument kan ook nog gevonden worden in het feit dat onder nieuw erfrecht een executeurbenoeming geen inferieure verkrijging als bedoeld in art. 4:72 BWoplevert.