Hof 's-Gravenhage, 02-09-2005, nr. 04/1

[advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] zijn sinds 1986 respectievelijk 1992 in dienst van [advocatenkantoor], laatstelijk als advocaat-medewerker.

In de arbeidsovereenkomst van 31 augustus 1988 tussen [advocatenkantoor] en [advocaat-medewerker 1] staat in artikel 15 een concurrentiebeding inhoudende: "Gedurende twee jaar na beëindiging van het dienstverband zal werknemer niet in Zeeland als advocaat en procureur werkzaam zijn."

In de arbeidsovereenkomst van 11 september 1995 tussen [advocatenkantoor] en [advocaat-medewerker 2] staat in artikel 17 een concurrentiebeding inhoudende: "Gedurende twee jaar na beëindiging van het dienstverband zal werknemer niet in de provincie Zeeland als advocaat en procureur werkzaam zijn en geen werkzaamheden verrichten voor relaties waarvoor hij in de twee jaren voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband werkzaamheden heeft verricht."

[advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] hebben in eerste aanleg primair gevorderd gehele vernietiging van de concurren-tie-bedingen in hun respectievelijke arbeidsovereenkomsten op grond van het bepaalde in artikel 7:653 BW, subsidiair nietigverklaring van genoemde bedingen op grond van het bepaalde in artikel 6 Mededingings-wet, meer subsidiair gedeeltelijke vernietiging van genoemde bedingen op grond van het bepaalde in artikel 7:653 BW en nog meer subsidiair een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653, lid 4 BW in geval van gehele althans gedeeltelijke instand-hou-ding van genoemde bedingen.

De rechtbank heeft (onder meer) geoordeeld dat het voorstel van [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2], inhoudende dat zij zich verplichten om gedurende een jaar na beëindiging van hun dienstverbanden niet werkzaam te zullen zijn voor die cliënten van [advocatenkantoor], welke door [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] in de twee jaren voorafgaande aan de einddatum van de dienstverbanden zijn bediend, in voldoende mate tegemoet komt aan de belangen van [advocatenkantoor] zoals die bij een afweging in het kader van artikel 7:653 BW aan de orde is. De rechtbank heeft vervolgens overwogen voornemens te zijn om in deze zin te beslissen, de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich omtrent het tussenvonnis kunnen beraden en zich met elkaar kunnen verstaan aangaande het treffen van een minnelijke regeling dan wel het eventueel instellen van appèl, en bepaald dat hoger beroep tegen het vonnis openstaat.

Grief I luidt: "Ten onrechte overweegt de Kantonrechter in rechtsoverweging 2.:"Nietigverklaring van beide bedingen op grond van de Mededingings-wet is niet toewijsbaar, zoals door [advocatenkantoor] op goede gronden is betoogd."."

Het hof begrijpt deze toelichting aldus, dat [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] zich op het standpunt stellen, dat zij moeten worden beschouwd als een onderneming indien zij na uitdienst-treding een eigen kantoor oprichten en dat de concurrentiebedin-gen alsdan nietig zijn. Zij verwijzen voor de onderbouwing van hun standpunt onder meer naar het artikel van mr. S.F. Sagel en mr. Y de Vries "Het arbeidsrechtelijk concurrentie-beding uit mededingingsrechtelijke perspectief" in Sociaal Recht 2002-10, pagina's 281 tot 293.

Het hof overweegt als volgt. De vraag of de bedingen nietig zullen zijn wegens strijd met de Mededingingswet ingeval [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] een eigen advocatenkantoor oprichten, behoeft geen beantwoording. Het gaat immers om de huidige situatie, te weten dat [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] in dienst zijn van het advocaten-kantoor van [advocatenkantoor], waar zij, naar tussen partijen vaststaat, een salaris genieten en zelf geen, dan wel nauwelijks financieel risico lopen. In de visie van [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2], die zich hierbij baseren op genoemd tijdschriftartikel, zijn zij thans geen (zelfstandige) onderneming in hun verhouding tot derden en ook niet ten opzichte van hun werkgever. De arbeidsovereenkomst met het concurrentiebeding valt dan niet aan te merken als een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 6 van de Mede-din-gingswet. De mogelijke situatie, dat [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] in de toekomst als ondernemers aan te merken zouden zijn als zij een eigen advocatenkantoor zouden hebben gestart, ligt niet ter beoordeling voor.

Met de tweede grief komen [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] op tegen het oordeel van de rechtbank, dat niet voldoende aannemelijk is dat [advocatenkantoor] geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij de concurrentiebedingen. In de toelichting voeren zij aan dat de rechtbank er in haar vonnis ten onrechte aan voorbij gaat, dat de rechter een concurrentiebeding als het onderhavige geheel kan vernietigen, als zij van mening is dat in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De situatie is thans dat [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] vanaf 2002 door [advocatenkantoor] uitgesloten worden van de bedrijfsvoering, geen nieuwe zaken krijgen toegewezen, loyaal hun eigen praktijk blijven uitvoeren, te horen hebben gekregen van [advocatenkantoor] dat zij naar zijn mening niet geschikt zijn om met hem een maatschap te vormen en dat zij, [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2], een relatiebeding hebben aangeboden om tot een voor alle partijen aanvaardbare oplossing te komen, waarvan [advocatenkantoor] niet wil weten, waardoor er inmiddels, ook door het voortschrijden van de tijd, een situatie is ontstaan dat bij afweging van de wederzijdse belangen die van [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] zwaarder moeten wegen dan die van [advocatenkantoor]. Er is dan ook alle reden om over te gaan tot een volledige vernietiging van beide concurrentiebedingen, aldus [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2].

Deze grief leent zich voor behandeling met de grieven II en III in het principaal appèl en zal aldaar worden besproken.

In principaal appèl voorts

Met grief I komt [advocatenkantoor] op tegen het oordeel van de rechtbank

Het hof acht niet relevant of de Raad van Toezicht thans in de arbeids-overeenkomst opname van een concurrentiebeding als de onderhavige bedingen na toetsing al dan niet zou toestaan en of dergelijke bedingen niet meer van deze tijd zijn. Het gaat er om of de tussen partijen al langer bestaande bedingen (gedeeltelijk) vernietigd dan wel gehandhaafd moeten worden na afweging van de belangen op de in artikel 7:653 BW neergelegde grondslag. Die vraag komt bij de volgende grieven aan de orde.

Grief II strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat bij advocatenkantoren geen sprake is van specifieke bedrijfsgeheimen, die speciale bescherming zouden moeten krijgen. Alleen in de kennis van het klantenbestand schuilt in het onderhavige geval het doel van een concurrentie-beding. Hieraan zijn [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] in voldoende mate tegemoet gekomen met hun voorstel van 27 ja-nuari 2003 waarin zij voorstellen het concurrentiebeding te matigen tot een relatiebeding, aldus de desbetreffende overweging in het vonnis, waartegen [advocatenkantoor] grieft.

In de toelichting voert [advocatenkantoor] aan, dat het bedrijfsdebiet is gelegen in haar commerciële beleid, haar klantenbestanden en de maandelijkse overzichten van alle nieuwe zaken en alle doorverwijzers, en niet alleen in de klantenbestan-den zoals de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld. [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] beschikken over veel informatie op deze gebieden, die zij ongetwijfeld zullen aanwenden indien zij een eigen kantoor oprichten en daarmee zullen zij zich een ongerechtvaardigde voorsprong verschaffen op [advocatenkantoor]. Zij heeft er belang bij niet te worden beconcurreerd door oud-werknemers, die gebruik maken van alle specifieke kennis die zij bij [advocatenkantoor] hebben opgedaan. Een relatiebeding komt onvoldoende aan haar belangen tegemoet, aldus [advocatenkantoor].

Met grief III komt [advocatenkantoor] op tegen het oordeel van de rechtbank dat in redelijkheid van [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] niet kan worden verlangd dat zij hun emplooi maar buiten Zeeland zoeken en dat het door hen voorgestelde relatiebeding in voldoende mate tegemoet komt aan de belangen van [advocatenkantoor]. In de toelichting betoogt [advocatenkantoor] dat van [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] wel degelijk kan worden verlangd dat zij een eigen praktijk opzetten elders in het land, bijvoorbeeld in Brabant. Veel werknemers reizen dagelijks van Zeeland naar Brabant. Gelet op haar vrees voor gebruik van alle bedrijfsgevoelige informatie waarover [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] beschikken, moet de belangenafwe-ging uitvallen in het voordeel van [advocatenkantoor].

In principaal en incidenteel appèl voorts

Het hof overweegt met betrekking tot deze grieven en de tweede incidentele grief, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, als volgt.

Uit hetgeen [advocatenkantoor] in de memorie van antwoord in het incidenteel appèl naar voren heeft gebracht blijkt, dat [advocatenkantoor] niet van zins is met [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] een maatschapsverband aan te gaan dan wel hen anderszins in het resultaat van [advocatenkantoor] te laten delen. Dat betekent dat zij, wat hun toekomst bij [advocatenkantoor] betreft, slechts medewerker in loondienst zullen kunnen blijven. Dat biedt hen geen toekomstperspectief. Het hof acht de (bij dagvaarding in eerste aanleg geuite) wens een volgende stap in hun loopbaan te willen zetten, een gerechtvaardigde wens.

Met betrekking tot de toedeling van zaken heeft [advocatenkantoor] het door [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] gestelde, dat zij geen zaken meer krijgen toegewezen, betwist en aangevoerd, dat [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] nog steeds evenveel zaken krijgen als vóór augustus 2002, dat het beleid wat de verdeling van zaken betreft niet is gewijzigd en dat er normaal overleg plaats vindt tussen [advocatenkantoor] en [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2]. Voorzover het hun praktijk aangaat, worden [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] bij de besluitvorming betrokken, aldus [advocatenkantoor].

[advocatenkantoor] heeft niet betwist dat [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] vanaf 2002 uitgesloten worden van de bedrijfsvoering.

Op grond van het vorenstaande staat vast, dat [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] inmiddels gedurende drie jaar uitgesloten zijn van de bedrijfsvoering van [advocatenkantoor] en slechts bij de besluitvorming worden betrokken voor zover het hun eigen praktijk aangaat. Daarmee is een belangrijk deel van de bezwaren van [advocatenkantoor] ontkracht, aangezien [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] gedurende de afgelopen jaren geen informatie meer hebben gekregen over de volgens [advocatenkantoor] als concurrentiegevoelige aan te merken zaken als het commerciële beleid, de kostenopbouw, de maandelijkse overzichten van alle nieuwe zaken en het bestand van doorverwijzers. De bekendheid met dergelijke informatie verliest, naar algemeen bekend is, door tijdsverloop zijn belang. [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] beschikken derhalve wat dat betreft thans nog over kennis, die zijn actualiteit gaandeweg heeft verloren, zodat de concurrentiegevoeligheid, zo die bestond, niet of nauwelijks meer aanwezig is. Wat overgebleven is, is de kennis van het klantenbestand van hun eigen, al dan niet toegewezen, zaken. Ter zake van die concurrentiegevoelige informatie hebben [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] een relatiebe-ding aangeboden, waarmee het bezwaar van [advocatenkantoor] is ondervangen.

Het hof neemt bij de afweging van de belangen van enerzijds [advocatenkantoor] en anderzijds [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] in aanmerking, dat zij beiden een lang dienstverband bij [advocatenkantoor] hebben, maar dat zij bij dit advocatenkantoor geen mogelijkheid tot positieverbetering hebben. Zij beiden zijn hun gehele werkzame leven werkzaam geweest als advocaat in Zeeland. Zij hadden en hebben hun sociale en familieleven gedurende hun hele leven, met uitzondering van hun studietijd, in Zeeland. Gaan werken buiten Zeeland, zoals [advocatenkantoor] oppert, levert in verband met het moeten reizen een flinke fysieke belasting op, terwijl het opzetten van een advocatenpraktijk buiten Zeeland voor de duur van twee jaar en daarna opnieuw starten in Zeeland financieel zeer ongunstig is. De vrees van [advocatenkantoor] met betrekking tot de kennis van bedrijfsgevoelige informatie is zoals hierboven overwogen, niet tot nauwelijks meer terecht. Wat (de kennis van) het klantenbestand betreft zijn de bezwaren van [advocatenkantoor] wel terecht. Aan deze bezwaren wordt voldoende tegemoet gekomen door het aangeboden relatiebeding. De conclusie is dan ook, dat voor een algehele vernietiging van de concurrentiebedingen geen grond aanwezig is, maar wel voor een gedeeltelijke vernietiging in de vorm van een matiging en "omzetting" in het meergenoemde relatiebeding. Alle grieven falen.

De slotsom is dat het oordeel van de rechtbank, zoals neergelegd in het bestreden tussenvonnis, juist is. Het hof kan de zaak zelf afdoen, omdat de zaak geheel is uitgeprocedeerd en de rechtbank tot een volledige beoordeling is gekomen, maar alleen de voorgenomen beslissing niet in een dictum heeft vastgelegd. De zaak is immers in eerste aanleg aangehouden en naar de rol verwezen, opdat partijen zich omtrent het tussenvonnis konden beraden zich met elkaar konden verstaan aangaande het treffen van een regeling in der minne, dan wel het eventueel instellen van appèl en hierover bij akte inlichtingen zouden verstrekken. Blijkens de na het tussenvonnis door [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] genomen akte hebben zij in lijn met het vonnis een voorstel gedaan tot het treffen van een minnelijke regeling, maar heeft [advocatenkantoor] bericht hoger beroep in te zullen instellen. [advocatenkantoor] heeft bij akte aangekondigd hoger beroep te zullen instellen hetgeen zij blijkens dit arrest ook heeft gedaan. Het hof zal het bestreden tussenvonnis vernietigen om de enkele reden dat dit vonnis geen te executeren dictum bevat en zelf een te executeren dictum formuleren.

Zowel het principale als het incidentele appèl faalt. De proceskosten zullen steeds ten laste van de wederpartij worden gebracht. [advocatenkantoor] zal voorts in de kosten van de eerste aanleg worden veroordeeld.

vernietigt het tussenvonnis van 29 september 2003 van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende:

wijst af de primaire en subsidiaire vordering van [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2];

met betrekking tot de meer subsidiaire vordering:

vernietigt het concurrentiebeding, artikel 15 van de arbeidsovereenkomst van 31 augustus 1988 tussen [advocatenkantoor] en [advocaat-medewerker 1], gedeeltelijk in die zin dat het wordt gematigd tot het volgende relatiebeding: Gedurende één jaar na beëindiging van het dienstver-band zal werknemer niet werkzaam zijn voor cliënten van [advocatenkantoor], welke door werknemer in de twee jaren voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband, zijn bediend;

vernietigt het concurrentiebeding, artikel 17 van de arbeidsovereenkomst van 11 september 1995 tussen [advocatenkantoor] en [advocaat-medewerker 2], gedeeltelijk in die zin dat het wordt gematigd tot het volgende relatiebeding: Gedurende één jaar na beëindiging van het dienstver-band zal werknemer niet werkzaam zijn voor cliënten van [advocatenkantoor], welke door werknemer in de twee jaren voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband, zijn bediend;

veroordeelt [advocatenkantoor] in de kosten van de eerste aanleg aan de kant van [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] tot op 28 november 2003 bepaald op € 168,16 aan verschotten (€ 87,-- aan griffierecht en € 81,16 aan dagvaardingskosten) en op € 545,-- aan salaris van de gemachtigde;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in principaal appèl

veroordeelt [advocatenkantoor] in de kosten van het appèl, aan de zijde van [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] tot op heden bepaald op € 205,00 aan verschotten en op € 771,-- aan salaris van de procureur;

in incidenteel appèl

veroordeelt [advocaat-medewerker 1] en [advocaat-medewerker 2] in de kosten van het appèl, aan de zijde van [advocatenkantoor] tot op heden begroot op € 385,50 aan salaris van de procureur;

In principaal en incidenteel appèl

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. De Wild, C.G. Beyer-Lazonder en L.F.A. Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 september 2005 in aanwezigheid van de griffier.