HR (Parket), 18-12-2014, nr. 14/02802

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 18 december 2014 inzake:

en vice versa

Inhoudsopgave

2.1 – 2.4 De feiten

2.5 – 2.8 De Rechtbank Zeeland/West-Brabant

2.9 – 2.14 Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

3. Het geding in cassatie

A. Het cassatieberoep van de belanghebbende (3.2 – 3.3)

B. Het cassatieberoep van de Staatssecretaris (3.4 – 3.5)

4. Winstrealisatie en waardering van onderhanden werk

A. Winstrealisatie en waardering van onderhanden werk volgens goed koopmansgebruik (4.1 – 4.6)

B. Commerciële winstneming op en waardering van onderhanden werk (4.7 – 4.13)

C. Winstrealisatie en waardering van onderhanden werk volgens art. 3.29b Wet IB (4.14 –4.17)

D. Toepassingsgebied van art. 3.29b Wet IB (4.18 – 4.21)

5. De verhouding tussen art. 3.25 Wet IB, art. 3.29b Wet IB en art. 10d Wet Vpb (2007)

A. Is art. 3.29b Wet IB (slechts) een aanvulling op art. 3.25 Wet IB? (5.3 – 5.10)

B. Worden nog steeds op basis van goed koopmansgebruik kosten geactiveerd? (5.11 – 5.23)

C. Toepassing van art. 10d (oud) Wet Vpb op financieringsrente van onderhanden werk sinds 2007 tot 2013 (5.24 – 5.31)

6. Art. 10d Wet Vpb en art. 3.29b Wet IB bij geactiveerde rentekosten (2006)

A. Toepassing van art. 10d Wet Vpb bij geactiveerde rentekosten (6.1 – 6.12)

B. Toepassing van art. 10d Wet Vpb op de rente 2006 in het overgangsjaar 2007 (6.13 – 6.21)

7. ( (Geen) betekenis voor de overige (huidige) renteaftrekbeperkingen

7. ( Beoordeling van de middelen

A. Cassatieberoep belanghebbende (8.1 – 8.2)

B. Cassatieberoep Staatssecretaris (8.3)

9. Conclusie

1 Overzicht

1.1 [X] BV (de belanghebbende) heeft onderhanden werk gefinancierd met een lening van een met haar verbonden lichaam. De daarover in 2006 en 2007 verschuldigde rente heeft zij per jaareinde geactiveerd in de post onderhanden werk.

1.2 In haar aangiften vennootschapsbelasting 2006 en 2007 heeft de belanghebbende een deel van de rente aangemerkt als niet aftrekbaar ex art. 10d Wet Vpb (onderkapitalisatieregeling; in 2013 afgeschaft). De Inspecteur heeft die aangiften gevolgd, maar de belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt omdat volgens haar art. 10d Wet Vpb bij nader inzien niet van toepassing is op geactiveerde rente.

1.3 De Rechtbank achtte art. 10d Wet Vpb op de rente 2006 niet van toepassing, althans niet in 2006, omdat die rente in dat jaar is geactiveerd en daardoor niet ten laste van de winst is gekomen. Op grond van de MvT bij het in 2007 ingevoerde art. 3.29b Wet IB concludeerde de Rechtbank dat de belanghebbende (ook) de rente 2007 kon activeren in de post onderhanden werk, zodat die rente evenmin ten laste van de winst is gekomen, althans niet in 2007, en art. 10d Wet Vpb dus ook daar toepassing miste.

1.4 De Inspecteur heeft ter zake van beide jaren hoger beroep ingesteld, maar dat ter zake van 2006 weer ingetrokken.

1.5 Voor het Hof was in geschil (i) of art. 10d Wet Vpb ook geldt voor rente die in 2007 verschuldigd is geworden op de financiering van het onderhanden werk, en (ii) of art. 10d Wet Vpb bij het bepalen van de winst 2007 geldt voor de rente die in 2006 verschuldigd is geworden op de financiering van het onderhanden werk.

1.6 Het Hof heeft ad (i) geoordeeld dat met de invoering van art. 3.29b Wet IB vanaf 2007 de waarde van onderhanden werk wordt gesteld op het deel van de overeengekomen vergoeding dat is toe te rekenen aan het tot dan toe verrichte onderhanden werk. Uit de parlementaire geschiedenis kan volgens het Hof niet worden afgeleid dat de wetgever activering van kosten in plaats van de vergoeding voorstaat. De verschuldigde rente mag daarom volgens het Hof niet worden geactiveerd als onderdeel van het onderhanden werk, maar wordt geacht over de verlies- en winstrekening te lopen, zodat art. 10d Wet Vpb er op van toepassing is.

1.7 Ad (ii) heeft het Hof geoordeeld dat de in 2006 verschuldigd geworden en toen geactiveerde rente niet tot uitdrukking is gekomen in de winst 2007, zodat art. 10d Wet Vpb daarvoor niet geldt. Had de wetgever het anders gewild, dan had het volgens het Hof in de rede gelegen dat hij daartoe een (overgangs)regeling zou hebben getroffen.

1.8 Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende acht art. 3.29b Wet IB geschonden doordat het Hof activering van de in 2007 verschuldigde rente als onderdeel van het onderhanden werk niet toelaatbaar heeft geacht. De Staatssecretaris acht art. 3.29b Wet IB junctoart. 10a.2 Wet IB en/of art. 8:77 Awb geschonden doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de rente 2006 niet bij de winstbepaling 2007 tot uitdrukking komt en art. 10d Wet Vpb daarom niet geldt voor die rente.

1.9 De wetgever wilde met de invoering van art. 3.29b Wet IB in 2007 de commerciële jaarverslaglegging volgen waarin voortschrijdend winst wordt genomen op onderhanden werk. Tot 2007 werd onderhanden werk gewaardeerd op basis van (slechts) goed koopmansgebruik, i.e. op kostprijs, waarbij het constante deel van de algemene kosten en financieringskosten direct ten laste van de winst konden komen. Art. 3.29b Wet IB eist waardering op een deel van de voor het voltooide werk overeengekomen vergoeding. Zijn tekst is duidelijk: niet de kosten (plus een winstopslag) worden geactiveerd, maar de opbrengsten (de vergoeding). Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat de wetgever in afwijking van die duidelijke tekst activering van kosten wenste; de MvT houdt mijns inziens slechts in dat de te activeren overeengekomen vergoeding normaliter de kosten en een winstopslag omvat; niet dat de (alle) daartegenover staande kosten niet meteen ten laste van de fiscale winst komen. Art. 3.29b Wet IB is dus niet slechts een aanvulling op goed koopmansgebruik in de zin dat nog steeds kosten worden geactiveerd met als aanvulling een winstopslag. Nu de in 2007 verschuldigde rente mijns inziens rechtstreeks over de verlies- en winstrekening 2007 loopt, wordt zij in 2007 in aanmerking genomen bij het bepalen van de winst, zodat art. 10d Wet Vpb er op kan worden toegepast. Daarom faalt het middel van de belanghebbende mijns inziens.

1.10 Hoewel de aanslag Vpb 2006 al onherroepelijk vast stond, mocht de belanghebbende mijns inziens de in 2006 verschuldigde rente op de financiering van het onderhanden werk (wél) activeren eind 2006. Activering gaat mijns inziens voorts vooraf aan mogelijke toepassing van art. 10d, nu zij tot gevolg heeft dat geen rente in aanmerking wordt genomen bij de winstbepaling, zodat ook geen beperking op die niet-inaanmerkingneming van toepassing kan zijn. Daarop wijst ook lid 7 van art. 10d. Wel moet in het jaar van realisatie (oplevering) van het werk winst worden genomen (dan wordt de geactiveerde kostprijs van het onderhanden werk afgetrokken van de vergoeding) en komt de in de kostprijs begrepen rente alsnog in aanmerking bij het bepalen van de winst, zodat art. 10d Wet Vpb in dat jaar alsnog op die rente kan worden toegepast. De wetgever heeft door de overgangsbepaling in art. 10a.2 Wet IB voor onderhanden werken van 2007 een tussentijds realisatiejaar gemaakt ter zake van ‘winsten die hun oorsprong hebben in voorgaande jaren’. Doordat eind 2007 de vergoeding geactiveerd moet worden, ‘vervalt’ de activering van de rente 2006, wordt daar althans per saldo winst op genomen, zodat zij bij de winstbepaling in aanmerking wordt genomen en art. 10d Wet Vpb er op toegepast kan worden.

1.11 Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond en dat van de Staatssecretaris gegrond te verklaren.

De feiten

Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën hebben tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben verweer gevoerd. Geen van beiden heeft gerepliceerd.

A. Het cassatieberoep van de belanghebbende

De belanghebbende stelt één middel voor: schending van art. 3.29b Wet IB doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de rente 2007 niet als zodanig geactiveerd mag worden. Activering van directe aan het onderhanden werk toe te rekenen kosten is op art. 3.25 Wet IB (goed koopmansgebruik) gebaseerd. Bij invoering van art. 3.29b Wet IB op 1 januari 2007 is art. 3.25 Wet IB niet gewijzigd. Art. 3.29b Wet IB beoogt en bewerkstelligt slechts een opwaardering van het verschil tussen het in aanmerking te nemen vergoedingsdeel en het op basis van art. 3.25 Wet IB geactiveerde bedrag. ‘s Hofs oordeel dat (directe) aan onderhanden werk toe te rekenen kosten per 1 januari 2007 niet langer kunnen worden geactiveerd, is daarom onjuist.

Bij verweer betoogt de Staatssecretaris dat de activeringsplicht ex art. 3.29b Wet IB ziet op (een deel van) de voor het werk overeengekomen vergoeding en niet (meer) op de voor het werk gemaakte kosten. Het Hof heeft terecht geconcludeerd dat de rente 2007 niet als zodanig geactiveerd mag worden. Die rente wordt geacht in 2007 rechtstreeks over de verlies- en winstrekening te lopen en (daar) te ‘matchen’ met het vergoedingsdeel dat aan het onderhanden werk moet worden toegerekend, zodat op die rente artikel 10d Wet Vpb 1969 kan worden toegepast.

B. Het cassatieberoep van de Staatssecretaris

De Staatssecretaris stelt één middel voor: schending van art. 3.29b Wet IB junctoart. 10a.2 Wet IB en/of art. 8:77 Awb, doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de rente 2006 bij de winstbepaling 2007 niet tot uitdrukking komt, zodat art. 10d Wet Vpb er niet op kan worden toegepast. Het Hof veronderstelde ten onrechte dat de rente 2006 niet in aanmerking kwam bij de winstbepaling 2007. Het Hof heeft miskend dat ook voor de rente 2006 geldt dat zij als gevolg van de nieuwe waarderingsmaatregel na 2006 niet (meer) als onderhanden werk wordt geactiveerd:

“Belanghebbende heeft de in 2006 verschuldigde rente per jaarbegin 2007 als onderhanden werk geactiveerd. Ingevolge artikel 10a.2 Wet IB 2001 moet belanghebbende het onderhanden werk per jaareinde 2007 volgens de nieuwe regel van artikel 3.29b Wet IB 2001 waarderen. Op basis van de nieuwe waarderingsregel mag de in 2006 verschuldigde rente per jaareinde 2007 niet (meer) als onderhanden werk worden geactiveerd. De waardering van het onderhanden werk dient per jaareinde 2007 te worden gesteld op (het deel van) de overeengekomen vergoeding (dat) die aan het onderhanden werk is toe te rekenen. In dat bedrag is onder meer de rente verdisconteerd. Nu de in 2006 verschuldigde rente niet meer als onderhanden werk mag worden geactiveerd, loopt deze rente in 2007 over belanghebbendes verlies- en winstrekening. Ook voor de in 2006 geactiveerde kosten wordt namelijk door de nieuwe waarderingsregel het verschil tussen de overeengekomen vergoeding en de in 2006 geactiveerde kosten tot de winst gerekend.”

Bij verweer betoogt de belanghebbende dat art. 3.29b Wet IB niet beoogt of bewerkstelligt dat een op basis van art. 3.25 Wet IB geactiveerd bedrag vrijvalt en daarna een bedrag wordt geactiveerd ter grootte van een evenredig deel van de overeengekomen vergoeding. Als die vrijval wel zou moeten plaatsvinden, valt niet in te zien waarom de vrijval € 100.104 (de over 2006 verschuldigde 10d-rente) zou bedragen en niet € 155.520 (de over 2006 geactiveerde rente). Verder betoogt de belanghebbende dat in de visie van de Staatssecretaris de rente 2006 is vrijgevallen ten gunste van de fiscale winst. “Er is daarom geen reden in 2007 een bedrag van € 100.104 van aftrek uit te sluiten en dus ook geen reden een bedrag van € 100.104 ten gunste van de fiscale winst te boeken.”

A. Winstrealisatie en waardering van onderhanden werk volgens goed koopmansgebruik

Tot 2007 werd de fiscale balanswaardering van en de winstrealisatie op onderhanden werk gebaseerd op goed koopmansgebruik (art. 3.25 Wet IB). Winstneming mocht in beginsel worden uitgesteld tot oplevering van het werk (completed contract methode). Alleen als een project uit afzonderlijke delen bestond, noopte goed koopmansgebruik ertoe bij oplevering van elk deel winst te nemen.3.Van der Heijden4.vat de waardering van onder-handen werk op basis van goed koopmansgebruik als volgt samen (ik laat voetnoten weg):

“Volgens goed koopmansgebruik wordt onderhanden werk gewaardeerd op kostprijs, waarbij het constante deel van de algemene kosten, rentekosten en niet-verrekenbare kosten direct als last mogen worden verantwoord in het jaar waarin deze kosten opkomen. De geactiveerde kosten worden door middel van een transitorische post in een later jaar als lasten in aanmerking genomen. De kosten worden toegerekend aan het jaar waarin de opbrengsten uit het onderhanden werk fiscaal als gerealiseerd worden verantwoord. Voor aannemers is dat in beginsel het jaar waarin een werk wordt geleverd of opgeleverd.”

Dat het constante deel van de algemene kosten buiten beschouwing kan blijven bij de activering van onderhanden werk van een aannemer, werd door u bepaald in HR BNB 1961/272.5.Daaraan lag ten grondslag de overweging

“(…) dat niet onredelijk, immers met een voorzichtig beleid in overeenstemming, is en derhalve als goed koopmansgebruik moet worden aangemerkt bij de waardering naar kostprijs van hetgeen in het bedrijf werd geproduceerd en nog niet afgeleverd is uit te gaan van de gedachte, dat in de waarde van het geproduceerde in het algemeen wel de daarin verwerkte min of meer duidelijk aanwijsbare kosten, welke een ieder zou moeten maken, worden teruggevonden, niet echter de constante algemene kosten welke veelal van bedrijf tot bedrijf zullen verschillen en welke, evenals een winstopslag, eerst bij volledige afwerking en levering zullen worden gerealiseerd;”

Dat de kosten van financiering van onderhanden werk niet geactiveerd hoeven worden maar jaarlijks als verlies mogen worden genomen, besliste u in HR BNB 1982/169:6.

“dat het Hof heeft geoordeeld, dat het niet in strijd is met goed koopmansgebruik, indien een aannemer van bouwwerken de kosten van financiering, gemaakt in rechtstreeks verband met de aankoop van gronden ten behoeve van de uitvoering van bouwprojecten, van jaar tot jaar als gerealiseerd verlies aanmerkt; dat het middel dit oordeel tevergeefs bestrijdt; dat zodanige financieringskosten naar hun aard niet behoren tot de kosten, welke door de produktie bepaaldelijk worden opgeroepen, dat wil zeggen voor de produktie in ieder geval nodig zijn en daarmee onmiddellijk samenhangen; dat goed koopmansgebruik daarom met betrekking tot dergelijke financieringskosten niet eist dat zij bij de waardering van onderhanden werken in de balans tot de kostprijs van die werken worden gerekend;”

Uw reden om aan te nemen dat goed koopmansgebruik niet eist dat de constante algemene kosten en de financieringskosten worden begrepen in de waardering van onderhanden werk naar kostprijs is dus dat die kosten zich onderscheiden van de overige kosten doordat zij niet afhankelijk zijn van wisselend verloop van de productieomvang en niet in directe samenhang met de productie worden gemaakt.7.

De kosten van financiering van onderhanden werk mogen dus volgens goed koopmansgebruik direct ten laste van het resultaat komen in het jaar waarin zij opkomen. Niet-activering ervan leidt tot lagere fiscale winst nu en hogere fiscale winst bij realisatie (op basis van de completed contract methode).

Uit uw rechtspraak (zie 4.3) kan ook worden opgemaakt dat activering wel mag: goed koopmansgebruik verzet zich evenmin tegen activering van (rente)kosten in de kostprijs van onderhanden werk om die kosten pas later, bij realisering, als last te nemen.

B. Commerciële winstneming op en waardering van onderhanden werk

Tot 2009 liet alinea 201 van ‘Richtlijn 221 Onderhanden projecten in opdracht van derden’ zowel de completed contractmethode als de percentage-of-completionmethode toe:8.

“Bij winstneming op onderhanden projecten worden twee methoden onderscheiden:

- winstneming naar rato van de verrichte prestaties bij de uitvoering van het werk;

- winstneming bij oplevering respectievelijk voltooiing van het werk.”

RJ 221.202 onderscheidde twee situaties voor de jaartoerekening van winst op een onderhanden project:

“Voor de wijze van toerekening van winst uit een onderhanden project worden twee situaties onderscheiden:

- de winst op de reeds verrichte prestaties voor het project kan op verantwoorde wijze worden bepaald;

- het voorgaande is niet mogelijk.

Of de winst op reeds verrichte prestaties op verantwoorde wijze bepaald kan worden, dient te worden vastgesteld aan de hand van de criteria genoemd in alinea 204 en 205.

In de eerste situatie dient de toerekening van winst aan het boekjaar te geschieden naar de mate waarin de verrichte prestaties hun aandeel hebben gehad in het totaal van de voor het project te verrichten prestaties. Zie alinea 203 voor een uitzondering op deze stellige uitspraak.

In de tweede situatie dient de winst geheel te worden verantwoord in het boekjaar waarin het project wordt opgeleverd respectievelijk voltooid.”

RJ 221.212 bepaalde over de commerciële waardering:

“Een onderhanden project dient te worden gewaardeerd als hierna is aangegeven.

- In de situatie die in alinea 202 als eerste is genoemd: op de vervaardigingsprijs, vermeerderd met de winst die aan dat deel van het project waarvoor prestaties zijn verricht is toe te rekenen.

- In de situatie die in alinea 202 als tweede is genoemd: op de vervaardigingsprijs.

- In geval van een verwacht verlies: op de vervaardigingsprijs onder aftrek van de in alinea 210 bedoelde voorziening.”

Inmiddels is commercieel in beginsel alleen de percentage-of-completionmethode toelaatbaar. Naar de International Accounting Standards (IAS) is dat volgens Van der Heijden9.al langer de norm:

“Aanvankelijk was in IAS 11 de mogelijkheid opgenomen te kiezen voor de ‘percentage-of-completion’- methode (toerekening van baten en lasten naar rato van de werkvoortgang) en de ‘completed-contract’-methode (toerekening van baten en lasten aan de periode waarin een werk gereedkomt). Maar in 1990 werd een voorstel ingediend de keuzevrijheid te laten vervallen en de ‘percentage-of-completion’-methode als enige toelaatbare methode aan te wijzen, mits aan de gestelde voorwaarden werd voldaan (IASC Exposuredraft E 32 ‘Comparability of financial statements’, paragraaf 42 en 43). Slechts als daaraan niet was voldaan, moest de ‘completed-contract’-methode worden toegepast.

Inmiddels is ook in de Nederlandse richtlijn 221 de ‘percentage-of-completion’- methode voor middelgrote en grote rechtspersonen tot norm verheven. Voor kleine rechtspersonen bestaat nog steeds de mogelijkheid te kiezen voor toepassing van de ‘percentage-of-completion’-methode dan wel de ‘completed-contract’-methode.10.”

Sinds 2009 bepaalt de Richtlijn dat de projectopbrengsten en projectkosten in de winst- en verliesrekening verwerkt dienen te worden naar rato van de verrichte prestaties, indien het resultaat op betrouwbare wijze kan worden ingeschat (RJ 221.301).11.Van der Heijden vat het als volgt samen:12.

“De winst (‘resultaat’) op een onderhanden project moet in beginsel naar rato van de verrichte prestatie per balansdatum worden verantwoord (RJ2012/221.301). Deze toerekeningsmethode wordt ook wel aangeduid als ‘percentage-of-completion’-methode. De projectopbrengsten en -kosten worden hierbij zodanig aan de periode toegerekend dat de opbrengsten en kosten naar rato van de verrichte prestaties in de winst-en-verliesrekening worden verwerkt. Deze methode van verwerking van opbrengsten en kosten naar rato van de verrichte prestaties leidt tot verwerking van projectopbrengsten in de winst-en-verliesrekening in de perioden waarin het werk wordt uitgevoerd. Projectkosten worden gewoonlijk in de winst-en-verliesrekening verwerkt in de periode waarin het project waarmee ze verband houden is uitgevoerd (RJ2012/221.305).”

In de winst- en verliesrekening worden alleen die projectkosten verwerkt die verrichte prestaties weergeven. Uitgaven die in een volgende periode zullen leiden tot prestaties en opbrengsten, moeten worden geactiveerd. RJ 221.312 en 221.313 luiden:

“221.312 Uitgaven die verband houden met projectkosten die na de balansdatum tot te verrichten prestaties leiden, dienen als activa te worden verwerkt indien het waarschijnlijk is dat ze in een volgende periode zullen leiden tot opbrengsten. (...)

221.313 Indien de mate waarin prestaties zijn verricht wordt bepaald naar rato van de projectkosten die tot op dat moment zijn gemaakt (alinea 309, onder a), worden alleen die projectkosten in de winst-en-verliesrekening verwerkt die de verrichte prestaties weergeven. Projectkosten die (nog) niet worden verwerkt in de winst-en-verliesrekening, zijn bijvoorbeeld:

a uitgaven die verband houden met nog te verrichten projectprestaties, zoals de kosten van geleverde materialen die nog niet zijn geïnstalleerd, gebruikt of toegepast in het onderhanden project, tenzij de materialen specifiek voor dat project zijn vervaardigd; en

b vooruitbetalingen voor uitbesteed werk, waaronder het werk van onderaannemers. (...)”

De gewijzigde Richtlijn vermeldt dat onderhanden projecten op de balans de opbrengstwaarde voorstellen van reeds verrichte prestaties gedurende de uitvoering van het project die reeds zijn verwerkt in de winst- en verliesrekening. RJ 221.407 luidt:

“De post onderhanden projecten bestaat uit, indien van toepassing, het saldo van gerealiseerde projectkosten, toegerekende winst, verwerkte verliezen en reeds gedeclareerde termijnen. De post onderhanden projecten representeert een bedrag te vorderen van opdrachtgever (indien actief), of een bedrag verschuldigd aan de opdrachtgever (indien passief) voor nog te verrichten werkzaamheden of een vooruitontvangen bedrag.

Onderhanden projecten maken geen onderdeel uit van voorraden in de balans. Voorraden worden verwerkt in de balans als actief, waarna verwerking in de winst-en-verliesrekening en verantwoording van de winst pas plaatsvindt bij verkoop als gevolg van levering. Onderhanden projecten in de balans representeren de opbrengstwaarde van reeds verrichte prestaties gedurende de uitvoering van het project die reeds zijn verwerkt in de winst-en-verliesrekening.”

C. Winstrealisatie en waardering van onderhanden werk volgens art. 3.29b Wet IB

Vanaf de invoering op 1 januari 2007 luidt art. 3.29b Wet IB:

“1. De waardering van onderhanden werk wordt gesteld op het gedeelte van de overeengekomen vergoeding voor het aangenomen werk, dat is toe te rekenen aan dat onderhanden werk.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing met betrekking tot onderhanden opdrachten.”

Uit de memorie van toelichting (MvT; citaat opgenomen in r.o. 4.12.1 Hof; zie onderdeel 2.11 hierboven) volgt dat de wetgever wilde aansluiten bij de commerciële jaarverslaglegging waarin op onderhanden werken meestal voortschrijdend winst werd genomen.13.Hij sloot daartoe aan bij de percentage-of-completionmethode op grond van de overweging dat

“in het algemeen de winst op langlopende projecten met een redelijke mate van zekerheid gedurende het onderhanden werk kan worden vastgesteld en dat die winst feitelijk doorlopend wordt gerealiseerd”.14.

Niet alleen de directe kosten, maar ook het aandeel in de constante algemene kosten en een winstopslag moeten (dus) worden geactiveerd, aldus de MvT:15.

“In artikel 3.29b wordt bepaald naar welke maatstaf de waardering van onderhanden werk en onderhanden opdrachten op de balans moet plaatsvinden. Niet alleen de directe kosten, maar ook het aandeel in het constante deel van de algemene kosten moet in de waardering worden opgenomen. Ten slotte moet ook een winstopslag worden geactiveerd. In de voorgestelde wettekst staat namelijk dat de overeengekomen vergoeding voor het gehele werk moet worden verdeeld over alle elementen van het gehele werk en dat op de balansdatum het onderhanden werk moet worden gewaardeerd op dat gedeelte van de overeengekomen vergoeding voor het gehele werk dat aan dat onderhanden werk kan worden toegerekend. Hiermee wordt bereikt dat gedurende het project voortschrijdend winst zichtbaar en verantwoord wordt.”

Op een vraag van de D66-fractie om meer eenduidigheid over de verdeling van de overeengekomen vergoeding over de boekjaren antwoordde de minister van Financiën:16.

“Met de regeling wordt beoogd dat voortschrijdend winst op onderhanden werk genomen wordt. Dat betekent dat de fiscale waardering van onderhanden werk bestaat uit het toerekenen van alle kosten die betrekking hebben op dat werk en het deel van de winst dat daarbij hoort. In beginsel zal dus op een werk dat op balansdatum voor de helft is gerealiseerd, ook de helft van de verwachte winst op dat werk moeten worden genomen. Overigens kan nog worden opgemerkt dat een belangrijk verschil met de huidige fiscale waardering van onderhanden werk is, dat onder het voorgestelde regime de eliminatie van het constante deel van de algemene kosten achterwege kan blijven.”

D. Toepassingsgebied van art. 3.29b Wet IB

Art. 3.29b Wet IB ziet op “onderhanden werk” en “onderhanden opdrachten”. De minister van Financiën acht die begrippen voldoende duidelijk:17.

“In het algemeen wordt van onderhanden werk gesproken bij (bouw-)projecten door aannemers, terwijl van onderhanden opdrachten wordt gesproken in de dienstverlenende sector, zoals bij architecten of ingenieurs. Deze begrippen hebben hun invulling gekregen door de fiscale jurisprudentie, zodat naar verwachting deze begrippen in de praktijk voldoende duidelijk zijn.”

Van der Heijden constateert dat de literatuur niet eenstemmig is over het toepassingsgebied van art. 3.29b Wet IB (ik laat voetnoten weg):18.

“Lubbers acht het toepassingsgebied van de wetsbepaling beperkt tot overeenkomsten van aanneming van werk en opdracht. Cornelisse volgt deze nuancering evenwel niet en maakt geen onderscheid op basis van een onderliggende juridische titel. Naar zijn mening moet al het onderhanden werk en alle onderhanden opdrachten met ingang van 1 januari 2007 gewaardeerd worden volgens het waarderingsvoorschrift van artikel 3.29b. Bruijsten komt tot eenzelfde conclusie (...).”

Van der Heijden zelf trekt de volgende conclusies:19.

“– de onderliggende juridische titel van onderhanden werk is van belang voor de reikwijdte van de wetsbepaling: onderhanden werk dat voortkomt uit een overeenkomst van aanneming van werk of uit een overeenkomst van opdracht moet worden gewaardeerd volgens artikel 3.29b;

– de civielrechtelijke kwalificatie van overeenkomsten is niet op alle punten eenduidig bepaald en kan in de praktijk leiden tot interpretatieverschillen;

– een redelijke wetsuitleg van artikel 3.29b vraagt om een pragmatische invulling van de reikwijdte van dit wetsartikel;

– voor de uitleg van artikel 3.29b wordt aangesloten bij ontwikkelingen op het gebied van de vennootschapsrechtelijke jaarverslaggeving;

– de vennootschapsrechtelijke regelgeving bestaat uit verschillende sets van regels;

– elk onderhanden werk wordt geacht onder de werking van artikel 3.29b te vallen (wettelijk vermoeden);

– belastingplichtigen hebben de mogelijkheid aannemelijk te maken dat op grond van de onderliggende juridische titel van onderhanden werk het onderhanden werk niet volgens artikel 3.29b maar volgens artikel 3.25 (goed koopmansgebruik) mag worden gewaardeerd (tegenbewijsregeling).”

Bruijsten meent dat voor de kwalificatie tot onderhanden werk

“uiteraard van belang [is] dat de werkzaamheden op balansdatum nog niet zijn voltooid en opgeleverd, maar dat dat in een volgend jaar plaatsvindt. Zodra het onderhanden werk is opgeleverd, transformeert het onderhanden werk namelijk naar een vordering op de opdrachtgever.”20.

In casu is de kwalificatie van het werk en daarmee de toepasselijkheid van art. 3.29b Wet IB niet in geschil; wél de vraag hoeart. 3.29b Wet IB moet worden toegepast en in verband daarmee de vraag of art. 10d Wet Vpb de financieringskosten van het werk raakt.

5 De verhouding tussen art. 3.25 Wet IB, art. 3.29b Wet IB en art. 10d Wet Vpb (2007)

De passage in de MvT inhoudende dat de directe kosten, het aandeel in het constante deel van de algemene kosten een winstopslag moeten worden geactiveerd (zie onderdeel 4.16) heeft tot discussie in de literatuur geleid. Bruijsten noemt haar ‘verwarrend’ en meent dat “niet de kosten moeten worden geactiveerd, maar (een gedeelte van) de overeengekomen vergoeding”.21.Volgens Cosijn is onduidelijk wat de wetgever bedoelde:22.

“Niet geheel duidelijk is welke systeem de wetgever nu voor ogen staat. Is het de bedoeling dat alle toerekenbare kosten inclusief rente plus het constante deel van de algemene kosten wordt geactiveerd (en derhalve niet ten laste van het fiscale resultaat komen) met inbegrip van een te voren berekende winstopslag of moet het onderhanden werk worden gewaardeerd op een deel van de overeengekomen vergoeding en worden alle feitelijke kosten ten laste van het fiscale resultaat gebracht. In het laatste geval bevat de fiscale verlies- en winstrekening derhalve een aparte post ‘mutatie onderhanden werk’.”

Toorneman en Hop nemen een met dat van de belanghebbende vergelijkbaar standpunt in: op grond van goed koopmansgebruik moeten bepaalde uitgaven worden geactiveerd en art. 3.29b Wet IB is daarop een aanvulling: sinds 1 januari 2007 moet ook een gedeelte van de winst worden geactiveerd:23.

“Bij het bepalen van onze mening gaan wij ervan uit dat de regels van goed koopmansgebruik de ondernemer verplichten bepaalde uitgaven te activeren en dus niet als kosten in aanmerking te nemen. Deze handelwijze vloeit eenvoudigweg voort uit het zogenoemd matchingbeginsel. In afwijking van de regels tot 1 januari 2007, leidt de wetswijziging er vervolgens toe dat een gedeelte van de winst moet worden verantwoord en dus mede moet worden geactiveerd.

(...)

Deze toelichtingen kunnen naar onze mening niet anders worden gelezen dan dat de tot 1 januari 2007 bestaande wijze van waarderen van onderhanden werk (differentiële kostprijs), zoals dit door goed koopmansgebruik werd voorgeschreven, vanaf 1 januari 2007 wordt aangevuld (‘ten slotte’) met het in de waardering opnemen van de inverdiende winstopslag.”

A. Is art. 3.29b Wet IB (slechts) een aanvulling op art. 3.25 Wet IB?

Van der Heijden meent dat art. 3.29b Wet IB een inbreuk maakt op het realisatie-beginsel van goed koopmansgebruik door voor bepaalde transacties voortschrijdende winstneming als norm op te leggen, waarmee een ‘fiscale enclave’ is gecreëerd:24.

“De invulling van het realisatiebeginsel volgens goed koopmansgebruik volgt het zogenoemde 'inflowconcept' (...). De levering van een goed en het verrichten van een dienst vormen het uitgangspunt voor winstrealisatie. (...)

Ook vanaf 1 januari 2007 geldt dat nog steeds. Evenwel, voor onderhanden werk uit hoofde van een aangenomen werk of onderhanden opdracht ligt dat vanaf die datum wezenlijk anders. Uitgangspunt is dan niet voor de 'afgrenzing' van winstrealisatie aan te sluiten bij de verkrijging van (onvoorwaardelijke) aanspraken op vergoeding, maar bij de toerekening van de vergoeding aan het onderhanden werk. Daarmee is door de wetgever voor de fiscale behandeling van onderhanden werk uit hoofde van aanneming van werk of opdracht als het ware een 'fiscale enclave' gecreëerd. Goed koopmansgebruik is immers een open norm met - in beginsel - geldingskracht voor alle sectoren. Art. 3.29b maakt hier een inbreuk op door voortschrijdende winstneming voor bepaalde transacties als norm op te leggen. Blijkbaar kiest de wetgever daarmee voor een andere invulling van het realisatiebeginsel. In de wetsgeschiedenis wordt hier geen woord vuil aan gemaakt. Bij toepassing van art. 3.29b geldt niet het inflow- maar het productconcept: het creatieproces van goederen en diensten leidt tot een geleidelijke fiscale opbrengst en niet (als uitgangspunt) de levering van goederen of het verrichten van diensten. De waardering en winstverantwoording voor deze categorieën onderhanden werk worden immers bepaald door het kader van art. 3.29b. Dat, terwijl onderhanden werk uit andere hoofde daarentegen wel volgens goed koopmansgebruik moet worden behandeld.”

De wetgever heeft zijns inziens25.expliciet afstand gedaan van de voorzichtige waardering volgens goed koopmansgebruik en heeft een nieuw regime van winstrealisatie ingevoerd:26.

“In de Memorie van Toelichting neemt de wetgever voor de waardering van onderhanden werk expliciet afstand van de voorzichtige waardering volgens goed koopmansgebruik, waardoor verschillen met de waardering op de vennootschapsrechtelijke jaarrekening ontstaan.27.Met artikel 3.29b wil de wetgever die waarderingsverschillen verkleinen. Daarmee heeft de wetgever een nieuw regime van winstrealisatie ingevoerd.28.Dat winstregime volgt enerzijds uit de waardering van onderhanden werk bij activering op een vermogensbepalende balans, anderzijds uit de afwijkende invulling van het realisatiebeginsel ten opzichte van dat volgens goed koopmansgebruik. Het is de vraag hoe goed koopmansgebruik en artikel 3.29b zich tot elkaar verhouden. Deze vraag is tijdens de parlementaire behandeling niet expliciet aan de orde gekomen.”

(Ook) Doornebal meent dat de waardering op een evenredig deel van de overeengekomen verkoopprijs de waardering op kostprijs heeft vervangen, zodat sprake is van een inbreuk op goed koopmansgebruik (ik laat voetnoten weg):29.

“De per 1 januari 2007 in werking getreden Wet werken aan winst is tot dusver de meest vergaande aanslag op het open karakter van goed koopmansgebruik. Om budgettaire ruimte te creëren voor de verlaging van het vennootschapsbelastingtarief per 1 januari 2007 bevat de wet sindsdien onder andere de volgende voorschriften voor de bepaling van de jaarwinst:

- De winstneming op onderhanden werken en opdrachten die voor een vaste prijs zijn aangenomen kan niet meer worden uitgesteld tot het tijdstip van (materiële) oplevering van het werk, resp. (materiële) voltooiing van de opdracht, maar deze werken en opdrachten dienen te worden gewaardeerd op het gedeelte van de overeengekomen vergoeding dat aan deze onderhanden werken, resp. opdrachten kan worden toegerekend (art. 3.29b Wet IB 2001). Met andere woorden, de huidige waardering op kostprijs wordt vervangen door waardering op een evenredig deel van de overeengekomen verkoopprijs en in zoverre is sprake van een inbreuk op goed koopmansgebruik.”

Ook Lubbers (noot in BNB 2007/10) meent dat de wetgever heeft ingegrepen in het systeem van goed koopmansgebruik,30.in een voetnoot opmerkende dat de wetgever daarmee terughoudend behoort te zijn:

“2.1 (...) Art. 3.29b Wet IB 2001 schrijft voor, de waardering van onderhanden werk te stellen op het gedeelte van de overeengekomen vergoeding voor het aangenomen werk dat is toe te rekenen aan dat onderhanden werk. De 'completed-contract-methode' - waarbij winstneming uiterlijk bij oplevering dient plaats te vinden - wordt aldus vervangen door een systeem van (verplichte) geleidelijke winstneming ('percentage-of-completion-methode').

De wetgever kan worden toegegeven dat de fiscale behandeling van onderhanden werk ten opzichte van de behandeling van die post in de commerciële jaarrekening wellicht te gunstig was. Immers, op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad behoeft het constante deel van de algemene kosten niet te worden geactiveerd (dat mag rechtstreeks ten laste van de winst worden gebracht) en mag winstneming op het project worden uitgesteld tot de oplevering van dat project. Tegen de achtergrond dat er dekking moest worden gevonden voor onder meer een tariefsverlaging in de sfeer van de vennootschapsbelasting, kan ik begrip opbrengen voor de omstandigheid dat de wetgever op het punt van de waardering van onderhanden werk heeft ingegrepen in het systeem van goed koopmansgebruik.”

Toorneman en Hop menen echter dat als de wetgever het systeem van goed koopmansgebruik opzij had willen schuiven, daar meer aandacht aan zou zijn besteed in de parlementaire behandeling:31.

“Tot slot merken wij nog op dat wanneer het wetsvoorstel Werken aan winst op het punt van de waardering van onderhanden werk zou hebben beoogd de tot dan toe bestaande systematiek van goed koopmansgebruik geheel terzijde te schuiven, dit in de parlementaire behandeling beslist meer aandacht zou hebben gekregen dan nu het geval was.”

De verhouding tussen art. 3.29b Wet IB en goed koopmansgebruik had inderdaad tijdens de parlementaire geschiedenis meer aandacht verdiend. Dat de wetgever het moment van (materiële) oplevering als uitgangspunt voor winstrealisatie heeft verlaten en voortschrijdende winstneming wenste, laat mijns inziens echter geen andere conclusie toe dan dat art. 3.29b Wet IB een inbreuk maakt op het goede koopmansgebruik bedoeld in art. 3.25 Wet IB 2001. Maar daarmee schuift art. 3.29b Wet IB goed koopmansgebruik nog niet ‘volledig terzijde’.

Zo betoogt Bruijsten dat goed koopmansgebruik ingezet moet worden bij de interpretatievragen die de wetsgeschiedenis onbeantwoord laat:32.

“Met art. 3.29 Wet IB 2001 heeft de wetgever (...) de in de jurisprudentie van de Hoge Raad op basis van goed koopmansgebruik tot ontwikkeling gekomen methoden van waardering van en winstneming bij onderhanden werk terzijde geschoven. In zoverre is de rol van goed koopmansgebruik ten aanzien van onderhanden werk uitgespeeld. Als we willen weten hoe we art. 3.29 Wet IB 2001 uit moeten leggen en winst moeten nemen bij onderhanden werk, zijn we in eerste instantie aangewezen op de parlementaire behandeling van die wet. De wetsgeschiedenis levert echter geen antwoorden op alle vragen die bij de uitleg van dit artikel opkomen. Aangezien winstneming op onderhanden werken deel uitmaakt van de jaarwinstbepaling, ligt het voor de hand om bij de beantwoording van de overgebleven vragen te rade te gaan bij goed koopmansgebruik.33.”

Ook Van der Heijden ziet nog steeds een rol voor goed koopmansgebruik:34.

“Overigens is opmerkelijk dat met de creatie van deze enclave niet alle banden met goed koopmansgebruik zijn doorgesneden. Zo wordt ook na invoering van de nieuwe bepaling de vorming van voorzieningen toegestaan (memorie van toelichting). Daar wordt verder geen toelichting bij gegeven. Ik leid daaruit af dat voor de vorming van voorzieningen wordt verwezen naar het kader van goed koopmansgebruik.

(...)

Is nu een onoverbrugbare kloof ontstaan tussen de grenzen van goed koopmansgebruik en art. 3.29b? Het antwoord op deze vraag lijkt aanvankelijk bevestigend te moeten luiden, maar een ontkennend antwoord kan ook verdedigbaar zijn. Theoretisch beschouwd, is sprake van een kloof vanwege de premisse van de wetgever dat de winst volgens art. 3.29b voortschrijdend moet worden aangegeven. Maar uiteindelijk bepaalt de wijze waarop een vergoeding kan of moet worden toegerekend de feitelijke verhouding tussen beide. (...) Goed koopmansgebruik kan naar mijn mening goede diensten bewijzen voor de uitwerking van art. 3.29b. Zo zou de winsttoerekening afgestemd kunnen worden op het tijdstip van gereedkomen van een 'op zichzelf staand deel van een werk'.”

Ik meen dat als goed koopmansgebruik alleen nog een rol speelt bij de overgebleven vragen, de uitwerking en een eventuele voorziening bij twijfel of de overeengekomen vergoeding volledig betaald zal worden, dit impliceert dat met art. 3.29b Wet IB een van art. 3.25 Wet IB 2001 afwijkend regime is ingevoerd, zodat de eerste niet slechts een aanvulling op de laatste is. Zou art. 3.29b Wet IB slechts een aanvulling zijn op art. 3.25 Wet IB, dan zouden nog steeds bepaalde kosten geactiveerd worden, en niet een toerekenbaar deel van de vergoeding. Daarover gaat het volgende onderdeel.

B. Worden nog steeds op basis van goed koopmansgebruik kosten geactiveerd?

Zoals boven (5.2) bleek, menen Toorneman en Hop dat bepaalde uitgaven worden geactiveerd op basis van goed koopmansgebruik en dat art. 3.29b Wet IB slechts meebrengt dat ook een deel van de winstopslag wordt geactiveerd.

In februari 2009 verscheen op de website van de Belastingdienst een notitie over waardering van onderhanden werk, de vrucht van onderzoek door de Belastingdienst in samenwerking met de brancheorganisaties Bouwend Nederland, Uneto-VNI en FME CWM (zie ook onderdeel 2.12).35.Die notitie vermeldt dat winst voortschrijdend wordt genomen

“door het activeren van de toerekenbare kosten en het toerekenbare winstdeel per onderhanden werk; Alle direct en indirect toerekenbare kosten moeten worden geactiveerd. Tot deze kosten behoren onder meer het constante deel van de algemene kosten, niet-verrekenbare kosten en financieringskosten”.

Deze notitie sluit dus aan, aldus ook het Hof (r.o. 4.14), bij de MvT (zie 4.16 hierboven).

Toorneman en Hop zien daarin hun standpunt bevestigd (ik laat voetnoten weg):36.

“In eerste instantie lijkt de staatssecretaris van Financiën deze mening ook te bevestigen. In het in februari 2009 gesloten convenant tussen de Belastingdienst en de brancheorganisaties Bouwend Nederland, Uneto-Vni en FME-CWM staat immers expliciet vermeld dat de winst op het onderhanden werk voortschrijdend moet worden genomen door het activeren van de toerekenbare kosten en het toerekenbare winstdeel per onderhanden werk. Alle direct toerekenbare kosten moeten worden geactiveerd. Daartoe behoren onder meer het constante deel van de algemene kosten, niet-verrekenbare kosten en de financieringskosten.”

Ook Van den Dungen-Maltha gaat ervan uit dat kosten worden geactiveerd:37.

“Art. 3.29b verplicht belastingplichtigen voortaan alle kosten in verband met een project te activeren. De door de Hoge Raad toegelaten uitzonderingen (...) worden derhalve ongedaan gemaakt door het waarderingsvoorschrift. Uit deze jurisprudentie was duidelijk geworden dat het constante deel van de algemene kosten niet hoefde te worden geactiveerd bij onderhanden werk en dat voor vrije beroepsuitoefenaars, directe kosten die niet afzonderlijk worden gedeclareerd en pas worden vergoed in het honorarium, evenmin hoefden te worden geactiveerd.”

Bruijsten daarentegen betoogt dat gewaardeerd moet worden op een deel van de overeengekomen vergoeding en dat de MvT slechts tot uitdrukking brengt dat de (alle) kosten en de winstopslag normaliter zijn verdisconteerd in de overeengekomen vergoeding:38.

“Naar mijn idee is de tekst van de wet duidelijk: onderhanden werk wordt gewaardeerd op een gedeelte van de overeengekomen vergoeding. De overeengekomen vergoeding is het totale bedrag dat partijen hebben afgesproken voor de uitvoering van het werk en waarvoor de belastingplichtige tijdens en/of na afloop van het werk een vordering zal krijgen op de opdrachtgever. De kosten die op het project betrekking hebben (de werkelijke kosten) komen bij deze benadering direct ten laste van de winst wanneer deze kosten worden gemaakt.

Naar mijn idee heeft de staatssecretaris in de memorie van toelichting slechts tot uitdrukking willen brengen dat de kosten van het onderhanden werk en een winstopslag normaliter zijn verdisconteerd in de overeengekomen vergoeding. Met andere woorden: de overeengekomen vergoeding bestaat feitelijk uit de op het project betrekking hebbende directe en indirecte (voorgecalculeerde) kosten en een winstopslag voor de opdrachtnemer. (Hierbij zij overigens opgemerkt dat een ondernemer, zeker in deze tijd van economische crisis, een project ook met verlies kan aannemen zolang ten minste de variabele kosten worden gedekt.) Voor een vergelijkbaar standpunt, zie de noot van A.O. Lubbers in BNB 2007/10 (punt 2.4).”

Essers sluit zich hierbij aan (ik laat voetnoten weg):39.

“Art. 3.29b heeft volgens de MvT tot gevolg dat in de waardering van onderhanden werken en opdrachten in aanmerking moeten worden genomen de directe kosten, het aandeel in het constante deel van de algemene kosten en een winstopslag. Bruijsten wijst er terecht op dat volgens de wettekst niet de kosten moeten worden geactiveerd maar een gedeelte van de overeengekomen vergoeding, waarin overigens de voorgecalculeerde kosten zullen zijn verdisconteerd. Alle kosten die verband houden met het onderhanden werk kunnen direct ten laste van de winst worden gebracht.”

Aldus ook Van der Heijden:40.

“De wetsbepaling gaat er niet van uit dat kosten worden geactiveerd. Kosten die met de opbrengsten samenhangen, moeten als last genomen worden in het jaar waarin de opbrengsten als baten zijn verantwoord (jaar van activering volgens art. 3.29b).41.“

En aldus ook Vleggeert42.en Prinsen.43.

Volgens Bruijsten werkt art. 3.29b Wet IB dus als volgt:

“De jaarlijkse waardering op het gedeelte van de overeengekomen vergoeding voor het aangenomen werk, dat is toe te rekenen aan dat onderhanden werk, houdt concreet in dat de post onderhanden werk elk jaar toeneemt tot aan het einde van de looptijd de totale overeengekomen vergoeding is bereikt. De toename van de waardering in enig jaar moet tot de winst worden gerekend.44.De balanswaarde is gelijk aan het aldus toegerekende deel van de overeengekomen vergoeding minus de reeds ontvangen (termijn)betalingen. Daarnaast worden alle kosten die verband houden met het onderhanden werk direct ten laste van de fiscale winst gebracht (dus in het jaar waarin de kosten worden gemaakt).”

De tekst van art. 3.29b Wet IB lijkt mij duidelijk: onderhanden werk wordt gewaardeerd op een deel van de met de opdrachtgever overeengekomen vergoeding; niet op een optelsom van alle kosten plus een winstopslag of een verliesafslag. Waar het op neer komt, is dat een deel van de nog niet factureerbare totale vordering op de koper/opdrachtgever door activering reeds wordt verantwoord alsof dat deel al opeisbaar en gefactureerd zou zijn. Zoals Bruijsten en Essers opmerken (zie onderdelen 5.15 en 5.16) is het totale bedrag van de zich ontwikkelende vordering op de opdrachtgever ongetwijfeld samengesteld uit voorgecalculeerde kosten en een winstopslag, maar dat betekent niet dat art. 3.29b Wet IB inhoudt dat die kosten plus een winstopslag worden geactiveerd; geactiveerd wordt het opgebouwde deel van de vordering. Met Bruijsten (onderdeel 5.15) en het Hof (r.o. 4.12.3; zie 2.11 hierboven) meen ik dat de MvT (zie 4.16 hierboven) slechts dat wilde zeggen. Bij voortschrijdende winstneming lopen alle kosten over de V&W-rekening en komen dus in aftrek. Aldus ook Van Lint/Niessen:45.

“Wij lezen art. 3.29b aldus, dat de totale vordering die op de koper zal ontstaan (de bepaling spreekt over ‘de overeengekomen vergoeding’), in gedeelten moet worden toegerekend aan de jaren waarin het onderhanden werk tot stand wordt gebracht. Tijdens de periode van de totstandbrenging van het onderhanden werk neemt de actiefpost ‘onderhanden werk’ toe, omdat in de eindbalans van een jaar feitelijk een deel van de totale vordering wordt geactiveerd als ‘onderhanden werk’. Daartegenover staat dat de belastingplichtige de uitgaven die verband houden met de voortbrenging van het onderhanden werk, direct ten laste van de winst kan brengen; anders zou tot het volledige bedrag van het geactiveerde deel van de vordering winst worden genomen. Per saldo wordt langs deze weg bereikt dat jaarlijks een deel van de met het project te behalen winst in aanmerking wordt genomen.”

De werking van art. 3.29b Wet IB strookt aldus, zoals de wetgever kennelijk ook wilde, met de regels voor de commerciële waardering van onderhanden werk in de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving (zie 4.11-4.13 hierboven): opbrengsten en kosten worden naar rato van de voor het project verrichte prestaties in de winst- en verliesrekening verwerkt, uitgaven die in een volgende periode tot opbrengsten leiden worden geactiveerd, en de post ‘onderhanden’ representeert een bedrag te vorderen van de opdrachtgever.

De literatuur heeft wel opgemerkt dat art. 3.29b Wet IB verder gaat dan het jaarrekeningenrecht.46.Richtlijn 221 stelt weliswaar als hoofdregel dat de winst moet worden verantwoord naar rato van de verrichte prestaties, maar alleen als de winst op die prestaties verantwoord bepaald kan worden. Die voorwaarde ontbreekt in art. 3.29b Wet IB. Van der Heijden schrijft daarover (niet alle voetnoten overgenomen):47.

“Bij de invoering van artikel 3.29b memoreerde de wetgever, ‘dat in het algemeen de winst op langlopende projecten met een redelijke mate van zekerheid (cursivering JvdH) gedurende het onderhanden werk kan worden vastgesteld en dat die winst feitelijk doorlopend wordt gerealiseerd’.48.En tevens: ‘Het wetsontwerp laat onverlet dat indien daartoe aanleiding bestaat ten aanzien van een werk een voorziening gevormd kan worden.’ De Raad van State merkte in zijn advies over het wetsontwerp op: ‘Er moge reden zijn voor voorzichtigheid ten aanzien van het betalen van belasting over nog niet gerealiseerde resultaten, zeker indien de verliescompensatie niet onbeperkt is, maar deze voorzichtigheid mag niet worden overtrokken.’49.De wetgever geeft vervolgens in zijn nota aan dat voor de fiscale winstneming op onderhanden werken en onderhanden opdrachten wordt aangesloten bij de werkelijke winstrealisatie omdat het gebruikelijk is in termijnen te betalen.50.In het verslag van de vaste commissie van Financiën is vastgelegd, dat bij veel projecten de onzekerheidsmarges groot zijn, waardoor men aan het einde van de rit door onvoorziene risico’s toch met een verlies kan blijven zitten.51.De parallel die de wetgever trekt met de vennootschapsrechtelijke regelgeving gaat niet geheel op. Uitgangspunt volgens richtlijn 221 en IAS 11 is weliswaar voortschrijdende winstverantwoording naar rato van de voortgang van de werkzaamheden. Maar voor toepassing van de ‘percentage-of-completion’-methode geldt volgens richtlijn 221 als voorwaarde dat het resultaat op de reeds verrichte prestaties voor het project op betrouwbare wijze kan worden bepaald.

(...)

De wetgever lijkt bij de vormgeving van artikel 3.29b uitgegaan te zijn van bepaalde beelden over woningbouwprojecten. Daaruit komt het beeld van redelijk risicoloze projecten naar voren. Als voor artikel 3.29b wordt uitgegaan van een andere invulling van het realisatiebeginsel (...) en bovendien de tussentijds berekende winst met redelijke zekerheid vaststaat, bestaat er terecht geen reden voor winstuitstel. Vraag is dan hoe de fiscale winstverantwoording moet verlopen als geen redelijke zekerheid over de winst bestaat. Bijvoorbeeld bij grote onzekerheid over de uitgaven kan volgens goed koopmansgebruik sprake zijn van een gegronde reden voor winstuitstel. Maar geldt dat ook bij toepassing van artikel 3.29b? De tekst van artikel 3.29b biedt op het eerste gezicht geen mogelijkheden om met onzekerheden rekening te houden. Ook tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft de wetgever niet aangegeven hoe met onzekerheden moet worden omgegaan.

(...)

Als de vergoeding aanvankelijk niet geheel zeker is en de ingeschatte vergoeding in latere instantie naar beneden moet worden bijgesteld, kan dat tot een herrekening van de winstallocatie leiden (fiscale correctieboekingen). Ik wil ervoor pleiten daarmee pragmatisch om te gaan. In uiterste gevallen kan onder voorwaarden een voorziening worden gevormd.”

Tenslotte de vraag naar de toerekening van de overeengekomen vergoeding aan de werkjaren, die in casu niet in geschil is en waarop ik dan ook niet in ga. Bruijsten ziet diverse mogelijke toerekeningsleutels:52.naar rato van verstreken tijd; van gemaakte kosten; van kasstromen; van de feitelijke projectvoortgang; van de overeengekomen voortgang; of van ervaringscijfers.

C. Toepassing van art. 10d (oud) Wet Vpb op financieringsrente van onderhanden werk sinds 2007 tot 2013

Art. 10d(1) Wet Vpb (oud) luidde tot zijn afschaffing per 1 januari 2013:53.

“Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente ter zake van geldleningen – kosten van geldleningen daaronder begrepen – dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen.”

Art. 10d(7) luidde in 2006 als volgt:

“Voor de toepassing van dit artikel wordt onder geldlening alleen verstaan een geldlening met betrekking waartoe zonder toepassing van dit artikel en van de artikelen 14a, achtste lid, 14b, zesde lid, en 15ad rente in aanmerking zou worden genomen bij het bepalen van de winst.”

En in 2007 als volgt:

“Voor de toepassing van dit artikel wordt onder geldlening verstaan een vordering of schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst en waarbij bij een schuld zonder toepassing van dit artikel rente in aanmerking zou worden genomen bij het bepalen van de winst.”

Deze onderkapitalisatie- (thin cap)regeling sloot rente verband houdende met een teveel aan vreemd vermogen verschuldigd aan een gelieerd lichaam van aftrek uit. De bepaling was gericht tegen grondslagverschuiving en -uitholling binnen concernverband.

Ervan uitgaande dat art. 3.29b Wet IB activering van kosten voorschrijft, menen Toorneman en Hop dat art. 10d Wet Vpb niet ziet op rente op de financiering van onderhanden werk (ik laat voetnoten weg):54.

“Gebaseerd op de toelichtingen bij art. 3.29b Wet IB 2001 in de parlementaire geschiedenis die later in dit artikel worden aangehaald, mag (wellicht zelfs: moet) de financieringsrente van het onderhanden werk naar onze mening worden meegenomen in de waardering daarvan. Dit impliceert dat in het jaar waarin de rente-uitgaven worden geactiveerd, geen rentekosten ten laste van het resultaat worden gebracht. Dit betekent dat tegelijkertijd een renteaftrek-beperking die ziet op rentekosten van dat concrete jaar, in zoverre niet aan de orde kan zijn.”

Volgens de minister van Financiën ziet de activeringsplicht ex art. 3.29b Wet IB op de vergoeding en niet op de gemaakte kosten, zodat ook 10d-rente in verband met onderhanden werk van aftrek is uitgesloten:55.

“Onderhanden werk wordt sinds 2007 gewaardeerd op het gedeelte van de overeengekomen vergoeding dat aan dat onderhanden werk is toe te rekenen (artikel 3.29b van de Wet IB 2001). Deze activeringsplicht heeft betrekking op de vergoeding voor het aangenomen werk en niet op de voor het aangenomen werk gemaakte kosten. Vanwege de activering van de vergoeding komen de kosten van het aangenomen werk via de winst-en-verliesrekening in beginsel in aftrek in het jaar waarop zij drukken. Deze aftrek lijdt uitzondering als een aftrekbeperking van toepassing is. Zo komt rente die betrekking heeft op onderhanden werk, en die op grond van artikel 10a of 10d Wet Vpb van aftrek is uitgesloten, dan ook niet in aftrek. De fiscale regeling van artikel 3.29b van de Wet IB 2001 brengt mee dat het activeren van de (rente)kosten en het er op afschrijven niet aan de orde is. Voor onderhanden opdrachten geldt het bovenstaande overeenkomstig.”

Toorneman en Hop vermoeden dat het ministerie van Financiën

“zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat de renteaftrek beperkende regels niet genoeg tot hun recht komen bij de waardering van bedrijfsmiddelen, voorraden en onderhanden werk.”

Zij vragen zich af of het ministerie zo’n omissie kan herstellen in haar rol van wetsuitvoerder en merken op dat deze vraag in de jurisprudentie meer malen ontkennend is beantwoord.56.

Zoals uit het bovenstaande voortvloeit, is mijns inziens van een fout of omissie geen sprake, en dus ook niet van herstel daarvan. De wettekst is op dit punt volstrekt duidelijk en de MvT daarmee niet in strijd: art. 3.29b Wet IB schrijft niet voor (gemaakte) kosten te activeren, maar (de verwachte daar tegenover staande) opbrengsten.

Op onderhanden werk ziende financieringskosten worden dus in aanmerking genomen in het jaar waarin zij worden gemaakt, waardoor hun aftrekbaarheid mede afhankelijk is van art. 10d Wet Vpb.57.

A. Toepassing van art. 10d Wet Vpb bij geactiveerde rentekosten

Met het bovenstaande is nog niet beantwoord de vraag of art. 10d Wet Vpb toegepast kon worden op (wél) geactiveerde rente, zoals in casu in 2006.

Art. 10d Wet Vpb was een inbreuk op de totale winst ex art. 3.8 Wet IB jo. art. 8 Wet Vpb. 10d-rente kwam niet op de (totaal)winst in aftrek in het jaar waarin zich een teveel aan vreemd vermogen voordeed. Art. 10d was dus zowel een totaalwinst- als een jaarwinstbepaling: zij wees het jaar aan waarin de ingreep in de totaalwinst (uitsluiting van kostenaftrek) moest worden verwerkt.

Lubbers en Van Scharrenburg58.bespreken het geval waarin een belastingplichtige een onder art. 10a Wet Vpb vallende geldlening aantrekt voor de voortbrenging van een bedrijfsmiddel en de daarop betaalde rente activeert als voortbrengingskosten. Zij betogen dat activering van niet-aftrekbare 10a-rente er niet toe mag leiden dat die rente alsnog door afschrijving op het bedrijfsmiddel ten laste van de winst komt en zien daarvoor twee oplossingsrichtingen (ik laat voetnoten weg):

“In de eerste plaats zou de Hoge Raad de hiervóór bedoelde activeringsregel kunnen aanpassen voor gevallen waarin sprake is van niet-aftrekbare rente. Aldus wordt voorkomen dat de niet-aftrekbare rente opgaat in de kostprijs van het bedrijfsmiddel en aldus in latere jaren alsnog ten laste van de winst kan worden gebracht. In de tweede plaats zou het probleem kunnen worden opgelost bij het in aanmerking nemen van de afschrijvingen. Er zou een vorm van "compartimentering" (splitsing) kunnen worden toegepast, in die zin dat jaarlijks bij de fiscale winstbepaling uit de afschrijvingskosten het rentebestanddeel wordt gedistilleerd. Dit rentebestanddeel wordt vervolgens niet-aftrekbaar geacht. Wij hebben de voorkeur voor de eerste oplossing. Ten eerste biedt de tekst van art. 10a Wet VPB 1969 naar onze mening onvoldoende aangrijpingspunten voor de opvatting dat jaarlijks uit de afschrijvingskosten een niet-aftrekbaar rentebestanddeel moet worden gedistilleerd. Art. 10a sluit immers slechts renten (daaronder begrepen kosten en valutaresultaten) van aftrek uit en daarvan is bij afschrijving geen sprake. Dit zou wellicht anders zijn geweest indien de wetgever in art. 10a had gekozen voor een ruimere formulering zoals deze bijvoorbeeld is gebezigd in de aftrekbeperkingsbepalingen van art. 3.14 e.v. Wet IB 2001, maar dat heeft hij nu eenmaal niet gedaan. Ten tweede moet erop worden gewezen dat de rente als gevolg van de activering voor de fiscale winstbepaling niet als zodanig zichtbaar is. Er verschijnt in de balans slechts één activum met één boekwaarde waarop ten laste van de winst kan worden afgeschreven. Het gaat naar ons oordeel te ver om in een dergelijke situatie bij die afschrijving de hiervóór bedoelde vorm van compartimentering toe te passen. Steun voor deze opvatting ontlenen wij aan HR 8 juli 1996, BNB 1996/368. Het oordeel van de Hoge Raad in dat arrest kwam erop neer dat de aankoopkosten van een deelneming niet aftrekbaar zijn omdat deze behoren tot de aanschaffingskosten van de deelneming en aldus hun leven slijten binnen de deelnemingsvrijstellingssfeer. Binnen de boekwaarde van de deelneming kunnen, naar volgt uit dit arrest, de geactiveerde aankoopkosten dus niet als een apart onderdeel worden onderscheiden waarop ten laste van de winst kan worden afgeschreven. Voor geactiveerde 10a-rente is dit volgens ons niet anders; ook deze gaat op in de boekwaarde van het voortgebrachte bedrijfsmiddel en is dus niet als zodanig zichtbaar.

In de literatuur zijn drie benaderingen te onderkennen bij de beantwoording van de vraagt hoe activering van rentekosten zich verhoudt tot toepassing van art. 10d Wet Vpb.

De eerste benadering is die van Lubbers en Van Scharrenburg (zie 6.3): 10d-rente uitsluiten van activering. De rechtbank Den Haag heeft die benadering in 2009 toegepast59.in een zaak waarin de belanghebbende in de aangifte Vpb 2004 (dus vóór invoering van art. 3.29b Wet IB) rente ten laste van de winst had gebracht, waarvan de inspecteur een deel niet in aftrek had toegelaten op grond van art. 10d Wet Vpb. De belanghebbende betoogde dat als zij de rente had geactiveerd als onderhanden werk, art. 10d Wet Vpb niet van toepassing zou zijn geweest. De inspecteur bestreed dat 10d-rente geactiveerd kon worden:

“3.7 (...) de thincapregeling betreft niet de jaarwinst maar de totaalwinst. Dit heeft tot gevolgd [sic; PJW] dat, als de rente op grond van die regeling niet voor aftrek in aanmerking komt en dus niet tot de totaalwinst behoort, voor het activeren van die rente nimmer plaats is. Bovendien heeft het activeren van de rente in dit geval feitelijk ook niet plaatsgevonden;”

De rechtbank achtte het betoog van de inspecteur ‘juist en doeltreffend’. Rozendal60.vraagt zich af of dit oordeel juist is in het licht van het systeem van de Wet Vpb. De thincapregeling is zijns inziens ingevolge het zevende lid van art. 10d Wet Vpb (zie 5.25 hierboven) alleen van toepassing als de rente zonder art. 10d Wet Vpb in aanmerking zou zijn genomen bij het bepalen van de winst, hetgeen niet het geval lijkt als zij geactiveerd wordt:

“Gelet op de formulering van art. 10d, lid 7, Wet VPB 1969 fungeert de thincapregeling mijns inziens als een soort eindstation voor wat betreft de beperking van renteaftrek in de Wet VPB 1969 (hoewel de Wet VPB 1969 geen rangorderegeling kent). Voor de toepassing van de thincapregeling worden immers alleen die schulden in aanmerking genomen waarbij zonder toepassing van deze regeling rente in aanmerking zou worden genomen bij het bepalen van de winst. Met andere woorden, als reeds op grond van een andere bepaling in Wet VPB 1969 de rente niet ten laste van de fiscale winst komt, dan kan ten aanzien van deze rente niet meer aan de thincapregeling worden toegekomen. De tekst van art. 10d, lid 7, Wet VPB 1969 maakt daarbij geen onderscheid tussen specifieke renteaftrekbeperkingen of generieke bepalingen, zoals die van art. 8 Wet VPB 1969, op basis waarvan de rente niet ten laste van de winst wordt gebracht. Aangezien geactiveerde rente opgaat in de kostprijs van een activum en dus niet langer als zodanig zichtbaar is, wordt deze rente niet in aanmerking genomen bij het bepalen van de winst. Dit heeft mijns inziens tot gevolg dat een schuld waarvan de rentelasten zijn geactiveerd, niet in aanmerking komt bij de toepassing van de thincapregeling.”

Ook ik meen dat art. 10d Wet Vpb niet kan worden toegepast in het jaar van activering van de rente. Activering gaat vooraf aan mogelijke toepassing van art. 10d, nu zij tot gevolg heeft dat geen rente in aanmerking wordt genomen bij de winstbepaling, zodat ook geen beperking op die niet-inaanmerkingneming van toepassing kan zijn. Deze eerste benadering is daarom mijns inziens niet de juiste. Daarop wijst ook lid 7 van art. 10d.

De tweede benadering is die van Rozendal (zie 6.5), die de geactiveerde rente ziet opgaan in de kostprijs van het onderhanden werk, waardoor de thincapregeling niet aangrijpt op deze rente, hetgeen ook de benadering van Toorneman en Hop is:61.

“Als wij de staatssecretaris verder volgen in zijn gedachten met betrekking tot het realiteitsbeginsel, dan zorgt zijn nadere interpretatie van goed koopmansgebruik ervoor, dat de jaarwinstbepaling verandert door de verplichte activering van de financieringskosten. De totaalwinst verandert hierdoor uiteraard niet. Art. 10d Wet VPB 1969 heeft tot doel zowel de jaarwinst alsook de totaalwinst te beïnvloeden, hetgeen onder andere ook blijkt uit het bepaalde in het zevende lid van art. 10d Wet VPB 1969, waar is bepaald dat sprake moet zijn van rente die zonder de toepassing van dit artikel in aanmerking zou worden genomen bij het bepalen van de (jaar)winst. Zodra de rente echter al als gevolg van het activeren niet in aanmerking wordt genomen bij de (jaar)winstbepaling, mist art. 10d Wet VPB 1969 toepassing. Verder geldt dat ten gevolge van het activeren van de financieringskosten deze het karakter van rente verliezen, omdat ze opgaan in het onderhanden werk.”

Ook Prinsen62.kiest deze benadering:

“In r.o. 4.3. stelt de rechtbank [bedoeld is de uitspraak in de onderhavige zaak; zie 2.7; PJW] dat art. 10d nog effect kan sorteren in het boekjaar van 'realisatie van het project' (de rechtbank zal bedoelen de oplevering van het werk) als en voor zover in dat jaar aan de overige voorwaarden van art. 10d wordt voldaan, omdat in dat jaar de tot dan toe geactiveerde rente pas ten laste van de winst wordt gebracht (...). De rechtbank zou naar mijn mening echter antwoord hebben moeten geven op de vraag of de geactiveerde rente in het boekjaar van oplevering nog als rente in de zin van lid 1 kan kwalificeren, ondanks het feit dat de geactiveerde rente is opgegaan in de boekwaarde van het onderhanden werk. Naar mijn mening is dat niet het geval.

Dat de rentekosten van onderhanden werk onder één combinatiepost ‘onderhanden’ op de balans verschijnen en niet separaat als rente zichtbaar zijn, impliceert mijns inziens echter niet dat zij – voor de toepassing van art. 10d Wet Vpb – hun rentekarakter hebben verloren. Ook geactiveerde rente is rente. Ook materiaalkosten blijven materiaalkosten en loonkosten blijven loonkosten. Dat zij niet apart worden geactiveerd, doet daar mijns inziens niet aan af. De tweede benadering lijkt mij daarom onjuist. Art. 10d kan ook gelden voor geactiveerde rente.

Anders dan Lubbers en Van Scharrenburg zie ik geen onoverkomelijke praktische bezwaren tegen deze derde benadering, inhoudende compartimentering van de rentekosten binnen de kostprijsactivering. Ik voel het meest voor deze derde benadering, die in casu is gevolgd door de Rechtbank (zie 2.6 en 2.7 hierboven): de Rechtbank achtte de rentekosten van het onderhanden werk terecht geactiveerd en art. 10d niet toepasselijk in het jaar van activering (2006), maar het systeem van de totaalwinst brengt haars inziens mee dat art. 10d Wet Vpb (alsnog) aan de orde komt bij realisatie van het project voor zover in het realisatiejaar aan de overige voorwaarden van art. 10d Wet Vpb wordt voldaan omdat in dat jaar de tot dan toe geactiveerde rente ten laste van de winst komt.

Van der Heijden meent echter dat de Rechtbank een verkeerde volgorde van winstbepaling volgt. Hij lijkt de boven als eerste genoemde benadering voor te staan:63.

“(…) lijkt de rechtbank de totaalwinstgedachte ondergeschikt te maken aan de jaarwinstverdeling. Daarmee zou een onjuiste volgorde voor de winstbepaling worden gevolgd. Immers, in eerste instantie moet worden vastgesteld wat (…) de omvang van de winst is, voordat deze aan de jaren kan worden toegerekend (jaarwinst). Doel en strekking van artikel 10d Wet Vpb 1969 (oud) worden daarmee naar mijn mening miskend.”

Aannemende dat de rente terecht is geactiveerd, acht Bruijsten het oordeel van de Rechtbank daarentegen ‘goed verdedigbaar’:64.

“Ervan uitgaande dat de rente terecht is geactiveerd (daarover later meer), is voor de visie van de rechtbank wel iets te zeggen. De rechtbank stelt namelijk dat de totaalwinst prevaleert en dat art. 10d uiteindelijk wel toepassing vindt op de rente. De vraag is alleen of dat is op het moment dat de rente verschuldigd wordt (in casu in 2007) of op het moment dat de rente bij realisatie van het project (zonder toepassing van een aftrekbeperking) via het resultaat zou lopen. Dat de rechtbank bij dat laatste moment aansluit, lijkt mij goed verdedigbaar.”

In het jaar van realisatie (oplevering) staat art. 10d(7) Wet Vpb niet meer in de weg aan toepassing van de thincapregeling omdat in dat jaar de rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst. Art. 10d Wet Vpb kan dan mijns inziens op die rente toepassing vinden in dat jaar, als aan de overige voorwaarden wordt voldaan.

B. Toepassing van art. 10d Wet Vpb op de rente 2006 in het overgangsjaar 2007

Voor de toepassing van art. 3.29b Wet IB per 1 januari 2007 is het overgangsrecht geregeld in art. 10a.2 Wet IB:

“De waardering van onderhanden werk en onderhanden opdrachten overeenkomstig artikel 3.29b vindt voor de eerste keer toepassing aan het einde van het eerste boekjaar dat is aangevangen op of na 1 januari 2007.”

De wetgever heeft voorzien dat daardoor in 2007 een ‘inhaalslag’ zou plaatsvinden:65.

“In het nieuwe artikel 10a.2 is geregeld dat artikel 3.29b voor de eerste keer toepassing vindt ultimo van het eerste boekjaar dat is aangevangen op of na 1 januari 2007. Dat heeft tot gevolg dat winsten die hun oorsprong in voorgaande jaren hebben dan eveneens tot uitdrukking komen. Verder uitstel van winstneming ligt niet voor de hand, omdat die 'oude' winsten al zijn gerealiseerd en veelal ook geïncasseerd.”

Een betalingsregeling achtte de wetgever niet nodig:66.

'De heren Essers en Biermans vragen te reageren op de door VNO-NCW bij brief van 15 november 2006 gedane suggestie om te bepalen, dat de aanslag ter zake van de winstsprong uit hoofde van de wijziging van de waardering van onderhanden werk, gefaseerd in vijf jaarlijkse gelijke termijnen zonder rentevergoeding betaald mag worden.

(...)

Al met al heeft Werken aan winst dus een positieve invloed op de commerciële winst van ondernemingen met onderhanden werk. Voor bouwondernemers die bij de betaling van de belastingaanslag daadwerkelijk problemen ondervinden, staat op grond van de Invorderingswet de mogelijkheid van een betalingsregeling open. Voor een algemene betalingsregeling voor alle ondernemingen die onderhanden werk hebben, is echter geen aanleiding. Een dergelijke regeling zou bovendien in strijd zijn met de Invorderingswet.'

De wetgever heeft van 2007 dus voor onderhanden werken een realisatiejaar gemaakt ter zake van “winsten die hun oorsprong in voorgaande jaren hebben”.

Was art. 3.29b Wet IB niet ingevoerd, en was in 2007 het onderhanden werk gerealiseerd ter zake waarvan eind 2006 rente was geactiveerd, dan zou in benadering 3 (zie 6.9) de thincapregeling in 2007 van toepassing zijn geweest op die rente, die immers bij de realisatie in 2007 ten laste van het resultaat zou zijn gekomen.

Het Hof lijkt een variant op benadering 3 te volgen. In de eerste plaats is het Hof van mening dat de rente in 2006 terecht is geactiveerd (r.o. 4.22; zie 2.14 hierboven). Hij heeft vervolgens overwogen dat door die activering die rente niet in aanmerking is genomen bij de bepaling van de winst 2006 en dat de belanghebbende deze geactiveerde rente op grond van de vereiste balanscontinuïteit terecht heeft opgenomen op de openingsbalans 2007. Tenslotte overweegt het Hof (r.o. 4.20): “Naar het Hof begrijpt maakt ditzelfde bedrag aan rente onderdeel uit van de waardering van het onderhanden werk per ultimo 2007.”

Deze laatste overweging laat zich moeilijk verenigen met ’s Hofs eerdere oordeel (r.o. 4.12.3) dat art. 3.29b Wet IB ertoe leidt dat eind 2007 niet kosten worden geactiveerd, maar een deel van de overeengekomen vergoeding, en dat uit de toelichtingen van de regering niet mag “worden afgeleid dat de wetgever een activering van kosten voorstaat”. De balanspost onderhanden werk vertegenwoordigt eind 2007 niet geactiveerde (rente)kosten, maar opbrengsten (een nog niet opeisbare vordering). “Dat in de overeengekomen vergoeding mede de kosten zijn verdisconteerd, maakt dit niet anders” aldus het Hof (r.o. 4.12.3).

Het Hof heeft uiteindelijk geoordeeld dat, nu zijns inziens de in 2006 geactiveerde rente bij de bepaling van de winst 2007 niet tot uitdrukking komt, toepassing van art. 10d Wet Vpb op de rente 2006 achterwege blijft. Had de wetgever het anders gewild, dan had hij daartoe een (overgangs)regeling moeten treffen, aldus het Hof (r.o. 4.23).

Ik meen echter dat daarvoor een (overgangs)regel niet nodig is. Doordat de wetgever van 2007 een realisatiejaar heeft gemaakt ter zake van ‘winsten die hun oorsprong hebben in voorgaande jaren’ (zie 6.13-6.16 hierboven), komt de geactiveerde rente 2006 eind 2007, als gevolg van de activering van een deel van de vordering op de opdrachtgever in plaats van kosten, in de verlies- en winstrekening terecht, en moet – net als in het geval waarin realisatie in 2007 zou hebben plaatsgevonden (zie 6.17 hierboven) – art. 10d Wet Vpb worden toegepast op die rente. Deze toepassing moet mijns inziens plaatsvinden naar de voorwaarden en in verhouding tot het teveel aan vreemd vermogen in het jaar 2007. Daarom moet de zaak mijns inziens verwezen worden voor het (her)rekenwerk.

Indien, zoals ik meen, art. 3.29b Wet IB niet voorschrijft om kosten, maar om (verwachte) opbrengsten te activeren ter zake van onderhanden werk, dan heeft die bepaling mijns inziens geen gevolgen voor andere renteaftrekbeperkingen dan het vervallen art. 10d Wet Vpb. De rentelasten van onderhanden werk lopen dan immers jaarlijks over de V&W-rekening, zodat renteaftrekbeperkingen daarop gewoon toegepast kunnen worden.

A. Cassatieberoep belanghebbende

Uit paragraaf 5 volgt dat ik meen dat belanghebbendes cassatieberoep ongegrond is. Art. 3.29b Wet IB 2001 is geen aanvulling op maar een afwijkende specialis van art. 3.25 Wet IB 2001 voor de winstneming op onderhanden werk. Art. 3.29b Wet IB leidt niet tot (aanvullende) activering van kosten (plus winstopslag), maar tot activering van opbrengsten (een deel van de vordering op de opdrachtgever). De tekst van de wet is duidelijk, en de toelichting erop daarmee niet in strijd. Nu de in 2007 verschuldigde financieringsrente ter zake van het onderhanden werk aldus – net als alle andere in dat jaar gemaakte kosten – rechtstreeks over de verlies- en winstrekening loopt, is art. 10d Wet Vpb erop van toepassing.

De belanghebbende betoogt nog dat art. 3.29b Wet IB niet beoogt of bewerkstelligt dat een op basis van art. 3.25 Wet IB geactiveerd bedrag vrijvalt en daarna een bedrag wordt geactiveerd ter grootte van een evenredig deel van de overeengekomen vergoeding. Als die vrijval wel zou moeten plaatsvinden, valt volgens haar niet in te zien waarom de vrijval € 100.104 (de over 2006 verschuldigde 10d-rente) zou bedragen en niet € 155.520 (de over 2006 geactiveerde rente). Ik meen, zoals boven bleek, dat art. 3.29b zulks wél beoogt en bewerkstelligt ter zake van geactiveerde pre-2007-rente. Het cijfermatige argument kan ik niet goed volgen. Mijns inziens wordt ultimo 2007 de gehele activering van ultimo 2006 vervangen door activering van een deel van de vergoeding en gaan (dus) alle ultimo 2006 geactiveerde kosten van het onderhanden werk, ook alle geactiveerde rentekosten, alsnog de verlies- en winstrekening (van 2007) in. Maar wellicht valt niet al die rente onder art. 10d.

B. Cassatieberoep Staatssecretaris

Uit de paragraaf 6 volgt dat ik meen dat het cassatieberoep van de Staatssecretaris doel treft. In 2007 heeft ter zake van de winstneming op onderhanden werken een ‘inhaalslag’ plaatsgevonden ter zake van ‘winsten die hun oorsprong hebben in voorgaande jaren’. Doordat eind 2007 geen kosten, maar opbrengsten worden geactiveerd, ‘vervalt’ de 2006-activering van de rentekosten 2006 alsnog eind 2007. Die in 2006 geactiveerde rente is mijns inziens – voor de toepassing van art. 10d Wet Vpb – niet ‘onzichtbaar’ geworden als gevolg van haar activering in de kostprijs van het onderhanden werk eind 2006.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond en dat van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor het rekenwerk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal