15.3.3.2 De alternatieve regeling tegen onderkapitalisatie

Hoe zou een alternatieve regeling tegen onderkapitalisatie eruitzien indien zij wordt gegrondvest op de denkbeelden die binnen de OESO leven over de kapitalisatie van een vaste inrichting? In het concept commentaar 2008 op art. 7 OESO-modelverdrag wordt uitvoerig ingegaan op de eisen die aan de kapitaalstructuur van een vaste inrichting mogen worden gesteld. Volgens het concept commentaar 2008 moet aan de vaste inrichting een arm’s length bedrag aan free capital worden toegerekend. Voor de wijze waarop het free capital dient te worden vastgesteld, verwijst het concept commentaar 2008 met name naar de capital allocation approach en de thin capitalisation approach die worden besproken in deel 1 van het permanent establishment report.

In de capital allocation approach wordt de financieringsverhouding van de generale onderneming als referentiepunt genomen. Hoe zou de regeling tegen onderkapitalisatie eruitzien als omvang van de aftrekbare rente enkel wordt gekoppeld aan de financieringsverhouding van het concern? In wezen wordt de capital allocation approach dan naar analogie toegepast op een vennootschap die behoort tot een concern. Het vreemd vermogen van het concern wordt in deze benadering aan de desbetreffende concernvennootschap gealloceerd. Deze toerekening geschiedt in beginsel aan de hand van de verhouding waarin de activa die voorkomen op de commerciële enkelvoudige balans van de concernvennootschap staan tot de activa die verschijnen op de commerciële geconsolideerde balans van het concern. Voor zover het aldus toegerekende vreemd vermogen hoger is dan het werkelijk vreemd vermogen van de belastingplichtige is dan sprake van een teveel aan vreemd vermogen. De vergoedingen van een teveel aan vreemd vermogen komen niet in aanmerking.

Kan de toepassing van de capital allocation approach alleen leiden tot een beperking van de aftrek van de rente? Of kan op grond van deze benadering ook meer externe schuld aan een belastingplichtige worden toegerekend dan hij daadwerkelijk is aangegaan? In de capital allocation approach wordt het vreemd vermogen van het concern aan de desbetreffende concernvennootschap gealloceerd op grond van de verhouding waarin de activa van de concernvennootschap staan tot alle activa van het concern. Wordt deze benadering consequent doorgevoerd, dan is naar mijn mening niet relevant of de desbetreffende concernvennootschap is ondergekapitaliseerd of overgekapitaliseerd. Is de concernvennootschap overgekapitaliseerd dan moet daarom aftrek worden verleend van een rente over het exces eigen vermogen.

Hoe moeten schulden aan groepsvennootschappen worden behandeld? In de capital allocation approach wordt alleen aftrek verleend van de rente over schulden die voorkomen op de geconsolideerde groepsbalans. Schulden aan groepsvennootschappen verschijnen echter niet op deze balans. Zij hebben daarom geen invloed op de omvang van de schulden die aan de belastingplichtige worden toegerekend. De keerzijde hiervan is dat vergoedingen op vorderingen op groepsvennootschappen worden vrijgesteld.

Is de rente aftrekbaar op een externe schuld in verband met een deelneming in of een vordering op een groepsvennootschap? In de capital allocation approach wordt het vreemd vermogen van de groep toegerekend naargelang de activa van de groep voorkomen op de balans van de desbetreffende concernvennootschap. Verschijnen op de balans van de concernvennootschap activa die niet voorkomen op de geconsolideerde groepsbalans, dan wordt daaraan dus geen vreemd vermogen toegerekend. Dat betekent dat de rente op schulden in verband met een deelneming in dan wel een vordering op een andere groepsvennootschap niet in aanmerking komt bij het bepalen van de fiscale winst van de desbetreffende concernvennootschap.

Het teveel aan vreemd vermogen is het bedrag waarmee het gemiddeld vreemd vermogen bepaald aan de hand van de commerciële balans van de belastingplichtige uitgaat boven zijn gemiddelde bezittingen vermenigvuldigd met een factor. Deze factor weerspiegelt de mate waarin de groep met vreemd vermogen is gefinancierd en wordt bepaald op grond van de commerciële geconsolideerde groepsjaarrekening. De aldus berekende factor wordt vervolgens vermenigvuldigd met de gemiddelde bezittingen die voorkomen op de commerciële balans van de belastingplichtige. Schuldvorderingen op en belangen in lichamen waarmee de belastingplichtige in een groep is verbonden, worden echter niet tot de bezittingen gerekend aangezien zij niet voorkomen op de geconsolideerde groepsbalans.

Is het teveel aan vreemd vermogen bepaald, dan rijst vervolgens de vraag welke vergoedingen daaraan moeten worden toegerekend. Uitgangspunt hierbij zijn de vergoedingen over het vreemd vermogen die tot uitdrukking komen in de fiscale jaarstukken van de belastingplichtige. De vergoedingen van een teveel aan vreemd vermogen zijn gelijk aan een gedeelte van de aldus op grond van de fiscale jaarstukken bepaalde vergoedingen over het vreemd vermogen van de belastingplichtige. Dit deel is evenredig aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige.

Is de belastingplichtige overgekapitaliseerd dan wordt een aftrek verleend over het exces eigen vermogen, dat wordt aangeduid met de term ‘tekort aan vreemd vermogen’. Het tekort aan vreemd vermogen is het bedrag waarmee de gemiddelde bezittingen vermenigvuldigd met de hierboven omschreven factor uitgaan boven het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige. Indien de belastingplichtige geen vreemd vermogen heeft, zijn de vergoedingen over het tekort aan vreemd vermogen die in aanmerking komen gelijk aan de heffingsrente vermenigvuldigd met het tekort.

De alternatieve regeling tegen onderkapitalisatie heeft alleen betrekking op de vergoedingen en niet op de valutaresultaten op de schuldvorderingen en het vreemd vermogen van de belastingplichtige. De reden hiervoor is gelegen in de ratio van deze regeling. Zij beoogt immers grondslaguitholling door middel van renteaftrek te voorkomen. Het is daarom niet nodig om de valutaresultaten in verband met een teveel of een tekort aan vreemd vermogen te defiscaliseren.

De capital allocation approach is niet geschikt wanneer de activiteiten van de belastingplichtige verschillen van de werkzaamheden van de rest van de groep of wanneer de marktomstandigheden waaronder de belastingplichtige opereert, verschillen van die van de rest van de groep.

Voor de gevallen waarin de capital allocation approach niet geschikt is om het teveel/tekort aan vreemd vermogen te berekenen, is voorzien in een tegenbewijsregeling. Deze regeling omschrijft het teveel aan vreemd vermogen als het bedrag waarmee het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige uitgaat boven het vreemd vermogen dat zou zijn verschuldigd als de belastingplichtige zelfstandig dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden. Deze benadering biedt de ruimte om de capital allocation approach aan te passen dan wel het vreemd vermogen van de belastingplichtige te vergelijken met het vreemd vermogen dat onafhankelijke vergelijkbare bedrijven zouden hebben (de thin capitalisation approach).

De tegenbewijsregeling biedt aanzienlijk meer ruimte voor discussie tussen de fiscus en de belastingplichtige dan de capital allocation benadering. Zij is daarom alleen van toepassing als haar uitkomst in belangrijke mate, dat wil zeggen voor ten minste 30%, afwijkt van het teveel/tekort aan vreemd vermogen dat op grond van de capital allocation benadering is berekend.

De alternatieve regeling tegen onderkapitalisatie is alleen van toepassing als de belastingplichtige deel uitmaakt van een groep. Of daarvan sprake is wordt evenals voor de toepassing van het huidige art. 10d bepaald op grond van art. 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel een soortgelijke buitenlandse wettelijke regeling.

De alternatieve regeling tegen onderkapitalisatie wordt opgenomen in art. 10d. De thans geldende onderkapitalisatieregeling kan dan vervallen. In de paragrafen 6.10.3.4 en 6.10.3.5 is een concept-tekst van het voorgestelde art. 10d opgenomen met een korte toelichting.

Hoe verhoudt het voorgestelde art. 10d zich tot de overige aftrekbeperkingen van de rente? Is er naast art. 10d nog een rol weggelegd voor een regeling met betrekking tot hybride schulden? Onder het regime van de alternatieve maatregel tegen onderkapitalisatie heeft de belastingplichtige er belang bij om zich te financieren met instrumenten die commercieel tot het eigen vermogen maar fiscaal tot het vreemd vermogen worden gerekend. Dergelijke hybride schulden kunnen namelijk niet resulteren in een hoger teveel aan vreemd vermogen aangezien het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige wordt berekend op grond van zijn commerciële balans. Naar het mij voorkomt, kan een regeling met betrekking tot hybride schulden daarom niet worden gemist.

Art. 10a kan naar mijn mening worden geschrapt. Op grond van art. 10d kan de belastingplichtige de omvang van de aftrekbare rente immers niet meer beïnvloeden door schulden aan te gaan bij groepsvennootschappen. De grootte van de aftrek hangt namelijk alleen nog af van de mate waarin de groep met extern vreemd vermogen is gefinancierd en van de omvang van de bezittingen in de zin van art. 10d, lid 6. Bovendien wordt in het geval van overkapitalisatie ingevolge art. 10d een extra aftrek verleend over het exces eigen vermogen zonder dat daaraan de eis wordt verbonden dat bij de verstrekker van het vermogen sprake is van een compenserende heffing. Het zou dan niet consistent zijn om deze voorwaarde wel te stellen ten aanzien van bepaalde schulden aan groepsmaatschappijen. Art. 10a zou dan alleen van belang kunnen zijn ten aanzien van schulden aan verbonden vennootschappen die geen groepsmaatschappij zijn. Een zo beperkte draagwijdte zou het bestaan van art. 10a niet kunnen rechtvaardigen. Om vergelijkbare redenen kan art. 10b vervallen.

Evenzo verliest art. 12c, naar het mij voorkomt, zijn belang. De vergoedingen op schuldvorderingen op groepsmaatschappijen worden ingevolge het voorgestelde art. 10d namelijk reeds vrijgesteld. De betekenis van de rentebox zou zich dan beperken tot het rendement op de overnamekas. Ook in dat opzicht zou de faciliteit naar mijn mening echter overbodig zijn omdat op grond van het voorgestelde art. 10d een extra aftrek wordt toegekend in het geval van overkapitalisatie.