6.1 Inleiding en probleemstelling

De notaris heeft een zwaarwegende zorgplicht inzake het doen intreden van de met de akte beoogde rechtsgevolgen.1 In de context van de overdracht van registergoederen betekent dit doorgaans dat de de levering ‘vrij en onbezwaard’ dient plaats te vinden, hetgeen wil zeggen dat sprake moet zijn van een levering/verkrijging zonder met de overeenkomst strijdige inschrijvingen (hierna ook aangeduid als: contraire inschrijvingen). Het kan hier gaan om (contraire) inschrijvingen in de openbare registers in de zin van artikel 3:16 BW, maar ook om inschrijvingen in andere registers, zoals het Centraal Insolventieregister (hierna: CIR). Volgens het Baarns beslag-arrest mag de notaris bij de verkoop en levering van registergoederen de tegenprestatie van de koper (de koopsom) pas ter beschikking stellen van de verkoper, nadat de notaris heeft gecontroleerd dat de levering inderdaad zonder contraire inschrijvingen heeft plaatsgevonden.2 Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, bij het vestigen van of beschikken over beperkte rechten, hetgeen in het vervolg van dit artikel eveneens wordt begrepen onder ‘levering’. Het voorbeeld dat in deze eerste paragraaf wordt gebruikt is de (ver)koop en overdracht van een onroerende zaak.

Teneinde te controleren of van een levering ‘vrij en onbezwaard’ daadwerkelijk sprake is, dient de notaris te onderzoeken of de verkoper daadwerkelijk beschikkingsbevoegd is om een dergelijke levering te bewerkstelligen. Dit onderzoek verricht de notaris door in verschillende registers die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van deze vraag te rechercheren. Welke registers moeten worden onderzocht is uitgekristalliseerd in de Beleidsregel tijdstip uitbetaling gelden (hierna: de beleidsregel) en het Reglement rechercheren registergoederen (hierna: het reglement). De beleidsregel bepaalt dat, voor iedere beschikkingshandeling met betrekking tot een onroerende zaak, de registers Hypotheken 3 en 4 onderzocht dienen te worden (hierna tezamen: de ‘objectrecherches’). Het reglement breidt deze rechercheplicht uit met een onderzoek naar de vermogensrechtelijke toestand van de verkoper in het CIR en het Centraal curatele- en bewindsregister (indien de verkoper een natuurlijk persoon is) of het Handelsregister (indien de verkoper een rechtspersoon of onderneming is) (hierna tezamen: de subjectrecherches). Deze registers moeten elk drie maal worden onderzocht.3 De eerste recherche pleegt men aan te duiden als de ‘eerste inzage’; deze wordt in de regel verricht zodra de notaris kennisneemt van het voornemen van partijen om het registergoed over te dragen. De zogenaamde ‘herrecherche’ vindt doorgaans plaats één of enkele uren voordat de leveringsakte wordt gepasseerd. De derde recherche – in de praktijk bekendstaand als de ‘narecherche’ – wordt verricht op de eerste werkdag na het tijdstip van inschrijving dat op het bewijs van ontvangst staat.

Indien een notaris deze recherches niet correct verricht en een contraire inschrijving verhindert dat het registergoed overeenkomstig de gemaakte afspraken wordt verkregen, kan de notaris succesvol aansprakelijk worden gehouden.4 De recherches spelen daarom – en ook eenvoudigweg vanwege hun verplichte karakter – een belangrijke rol in de notariële registergoedpraktijk. Bovendien kent het reglement de aanbeveling voor notarissen om het reglement ook na te leven bij andere goederenrechtelijke rechtshandelingen waarbij de notaris betrokken is, zoals bij het beschikken over aandelen op naam.

De kosten van deze recherches worden doorgerekend aan partijen en vormen derhalve een bron van transactiekosten. Het zo laag mogelijk houden van transactiekosten is een zwaarwegend algemeen belang. Partijen zullen immers in hun algemeenheid slechts een transactie verrichten indien de te ontvangen wederprestatie voor hun een grotere waarde vertegenwoordigt dan de prestatie die zij zelf verrichten. Een registergoed kan waarde vertegenwoordigen door potentiële inkomsten uit verhuur of een locatie in de nabijheid van een (nieuwe) werkgever, maar ook vanwege persoonlijk genot (zoals het kopen van een vakantiehuis). De waarde die het registergoed vertegenwoordigt voor de koper dient dus groter te zijn dan het bedrag dat de koper kwijt is aan het registergoed; dit laatste bedrag is (doorgaans) inclusief transactiekosten. De kans dat de koper meent dat het registergoed méér waarde vertegenwoordigt dan de te verrichten wederprestatie wordt groter, naarmate de transactiekosten lager uitvallen. Lage transactiekosten zorgen derhalve in het algemeen voor méér transacties en fungeren dan ook als smeerolie in de motor van de economie.

Het is mogelijk om bij de (ver)koop van een registergoed, de koopovereenkomst in te schrijven in de openbare registers ex artikel 7:3 BW (de ‘Vormerkung’). Indien partijen gebruik maken van deze mogelijkheid, kunnen een vervreemding of bezwaring (door de verkoper) en een beslag of faillissement (ten laste van de verkoper) tussen het moment waarop de koopovereenkomst is ingeschreven en de levering, de verkrijging ‘vrij en onbezwaard’ door de koper niet langer beletten. Het gebruik van de Vormerkung brengt derhalve met zich dat enkele van de bovengenoemde recherches in principe niet langer nodig zijn om zeker te zijn van een levering in overeenstemming met de gemaakte afspraken.5 Ditzelfde geldt mutatis mutandis indien, bij het beschikken over registergoederen, gebruik is gemaakt van een beschikking onder opschortende of ontbindende voorwaarde;6 ook dan heeft een vervreemding, bezwaring, beslag of faillissement tussen de voorwaardelijke beschikkingshandeling en het intreden van de voorwaarde niet langer invloed op de mogelijkheid tot ‘vrij en onbezwaard’ leveren van de (resterende) onvoorwaardelijke eigendom.

Om inzicht te krijgen in de hoogte van deze transactiekosten – en daarmee de potentiële besparing die een Vormerkung of de voorwaardelijke overdracht met zich brengt – is in juni 2022 een empirisch onderzoek uitgevoerd door middel van een enquête. Het onderzoek richt zich louter op de notariële registergoedpraktijk, alhoewel de uitkomsten eveneens indicatief zullen zijn voor de verplichte recherches bij aandelentransacties. Dit artikel geeft achtereenvolgens de vraagstelling, de wijze waarop respondenten zijn benaderd (beide par. 2), de resultaten van het onderzoek (par. 3), en ten slotte een beknopte analyse van deze resultaten (par. 4).