6.6.6 Conclusies en aanbevelingen

In deze paragraaf is besproken dat de vraag in hoeverre het noodzakelijk is om weigeringsgronden die voortvloeien uit de Europese subsidieregelgeving te implementeren afhankelijk is van twee factoren. Ten eerste is van belang in welke soort Europese regel de weigeringsgrond is neergelegd. Voor weigeringsgronden die zijn neergelegd in rechtstreeks toepasselijke bepalingen uit Europese subsidieverordeningen is implementatie niet noodzakelijk. Voor de duidelijkheid zou wel in de desbetreffende Nederlandse bijzondere subsidieregeling naar deze weigeringsgronden kunnen worden verwezen. Voor weigeringsgronden die zijn neergelegd in Europese bepalingen die niet rechtstreeks doorwerken in de nationale subsidieverhouding, geldt dat zij in de Nederlandse subsidieregeling moeten worden geïmplementeerd.

Een tweede factor die van betekenis is voor de vraag of implementatie van Europese weigeringsgronden noodzakelijk is, is in hoeverre uit de Europese dan wel nationale regelgeving voortvloeit dat een gebonden dan wel discretionaire bevoegdheid tot subsidieverstrekking bestaat. Voor zover sprake is van een gebonden bevoegdheid tot subsidieverstrekking, luistert het erg nauw om ervoor zorg te dragen dat de Europese subsidie en de nationale cofinanciering kunnen worden geweigerd indien de Europese subsidieregelgeving dit vereist. Indien de bevoegdheid tot het verstrekken van Europese subsidies discretionair is geformuleerd, kan een aanvraag altijd worden geweigerd, ook als niet is voorzien in een expliciete weigeringsgrond. In dat geval is gewaarborgd dat een aanvraag altijd kan worden afgewezen indien honorering zou leiden tot strijd met het Eu-recht. Het gevolg is wel dat de aanvrager van een Europese subsidie met een weigeringsgrond wordt geconfronteerd waarop hij niet had gerekend, hetgeen op gespannen voet staat met het rechtszekerheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Voorgesteld is om in Nederlandse subsidieregelingen een gebonden bevoegdheid tot subsidieverstrekking neer te leggen, in combinatie met een limitatief aantal weigeringsgronden en een subsidieplafond.

Gelet op de beginselen van rechtszekerheid en transparantie moeten de gronden om een Europese subsidie te weigeren voldoende specifiek zijn. Met de formulering dat een Europese subsidie wordt geweigerd indien de aanvraag in strijd is met de toepasselijke Europese subsidieregelgeving kan dan ook niet worden volstaan. Het verdient aanbeveling om de weigeringsgronden in de bijzondere nationale subsidieregeling zo nauwkeurig mogelijk te formuleren.

In de praktijk wordt de vraag of een Nederlands bestuursorgaan een aanvraag voor een Europese subsidie moet weigeren, ook beïnvloed door Europese soft law. Uit de jurisprudentie van het CBb blijkt dat soft law niet als verplichte weigeringsgrond mag worden gehanteerd; omdat het niet om een wettelijk voorschrift gaat, moet altijd ruimte bestaan voor een individuele beoordeling. Het is de vraag hoe deze jurisprudentie zich verhoudt tot Europese jurisprudentie waaruit blijkt dat soft law wel degelijk juridisch bindend kan zijn voor nationale uitvoeringsorganen en ook de nationale rechter met soft law rekening moet houden. Indien Nederlandse bestuursorganen bij beslissingen op subsidieaanvragen rekening willen houden met Europese soft law, dan zou de soft law in een beleidsregel moeten worden neergelegd. Dit doet het meest recht aan het karakter van de Europese soft law. Het Nederlands bestuursorgaan zou echter wel een kritische houding moeten aannemen ten opzichte van Europese soft law en niet zonder meer tot implementatie moeten overgaan. Dit geldt in het bijzonder indien in Europese soft law nieuwe juridisch bindende regels zijn neergelegd die consequenties hebben voor de aanvragers of eindontvangers van de Europese subsidies. Dergelijke regels horen thuis in de Europese subsidieregelgeving zelf.

Nederlandse bestuursorganen hebben in de praktijk voldoende mogelijkheden om aanvragen om Europese subsidies en de nationale cofinanciering te weigeren, indien dit noodzakelijk is op grond van de Europese staatssteun-regels. Met de inwerkingtreding van het wetsvoorstel Terugvordering staatssteun ontstaat voor alle bestuursorganen die subsidies verstrekken een bevoegdheid om de subsidie te weigeren wegens strijd met de staatssteunregels. Deze weigeringsgrond is echter ongelukkig geformuleerd, nu de indruk wordt gewekt dat de subsidie alleen kan worden geweigerd wanneer de Europese Commissie heeft vastgesteld dat de subsidie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Voorgesteld is om in het nieuwe artikel 4:35 tot uitdrukking te brengen dat een subsidieaanvraag ook kan worden afgewezen, indien een bestuursorgaan zelf tot de condusie komt dat subsidieverstrekking in strijd zou zijn respectievelijk is met de Europese staatssteunregels.

Aangenomen moet worden dat de Europese staatssteunregels ook van toepassing zijn op de verstrekking van Europese subsidies en de nationale cofinanciering; dat het deels om Europees geld gaat doet niet ter zake. Het zou wel aanbeveling verdienen indien de Europese subsidieregelgeving op dat punt duidelijker zouden worden geformuleerd. De omstandigheid dat de Europese staatssteunregels van toepassing zijn, betekent nog niet dat de Europese subsidie en de cofinanciering daadwerkelijk moeten worden aangemeld. Ook hier geldt echter dat de duidelijkheid van de Europese regels te wensen overlaat.

Het verdient aanbeveling dat Europese subsidies en de nationale cofinandering door één Nederlands bestuursorgaan worden verstrekt, ook wanneer de cofinanciering afkomstig is van een ander nationaal bestuursorgaan. Dit voorkomt dat onduidelijkheid bestaat over de vraag welk Nederlands bestuursorgaan verantwoordelijk is voor een eventuele aanmelding bij de Europese Commissie.

Voor zowel Nederlandse bestuursorganen als de nationale rechter is het niet eenvoudig om te bepalen of sprake is van staatssteun en zo ja of aanmelding moet plaatsvinden bij de Europese Commissie. Hoewel de nationale rechter bevoegd is om vragen te stellen aan de Europese Commissie over de vraag of sprake is van onrechtmatige staatssteun, leert de tot nu toe opgedane ervaring dat de antwoorden van de Commissie niet altijd tot de gewenste duidelijkheid leiden. Op dat punt zou nog wel wat kunnen worden verbeterd. Verder is ook blijvende aandacht nodig voor de scholing van zowel Nederlandse bestuursorganen als Nederlandse (bestuurs)rechters omtrent het toepassen van de Europese staatssteunregels. Er is ook al nagedacht over het instellen van een nationale staatssteunautoriteit.

Subsidieverstrekkende bestuursorganen dienen ook in het kader van de beslissing op de aanvragen tot subsidievaststelling te beoordelen of de Europese subsidie is aan te merken als ongeoorloofde staatssteun. Daarbij doet niet ter zake dat dit staatssteunaspect aan de orde had moeten komen bij de subsidieverlening. De jurisprudentie van de ABRvS dat concurrenten niet kunnen opkomen tegen een besluit tot subsidievaststelling met het argument dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun, omdat dit aspect in het kader van de subsidieverlening aan de orde had kunnen en moeten komen, staat op gespannen voet met de Europese staatssteunregels.