6.4.6 Eigen opvatting

324. De schemertoestand waarin een verbintenis onder opschortende voorwaarde verkeert vraagt om een genuanceerde benadering. De verbintenis bestaat al voordat de voorwaarde is vervuld, maar die verbintenis heeft niet alle consequenties die een verbintenis doorgaans heeft.

De begrenzing van de gevolgen van een voorwaardelijke verbintenis kan niet worden bepaald door aan te nemen dat de werking van de voorwaardelijke verbintenis is opgeschort, omdat de werking van een verbintenis geen betekenis heeft buiten de context van voorwaardelijke verbintenissen.1 De werking van de verbintenis kan beter worden beschouwd als een beschrijving van alle gevolgen van een verbintenis die ontbreken bij een voorwaardelijke verbintenis.2 Welke dat zijn moet op een andere manier worden vastgesteld.

De partijwil biedt daarvoor een beperkte grondslag. Partijen komen vaak weinig overeen over de gevolgen van de voorwaarde. Bovendien staat het partijen niet vrij om alle gevolgen van de voorwaarde te regelen. De gevolgen van de voorwaarde moeten daarom in veel gevallen worden vastgesteld op basis van een theorie over de voorwaarde en de gevolgen daarvan die niet afhangt van de partijwil.

325. Een meer geobjectiveerde theorie over de gevolgen van de voorwaarde moet uitgaan van de gedachte dat de schuldenaar van een verbintenis onder opschortende voorwaarde al heeft ingestemd gebonden te zijn aan die verbintenis indien de voorwaarde vervuld wordt. De schuldenaar kan zijn instemming niet meer terugnemen.3

De schuldeiser heeft daardoor de positie dat hij bij het intreden van de externe gebeurtenis de schuldeiser is van een onvoorwaardelijke verbintenis. Die positie verdient bescherming.4 Die bescherming had in het oude Burgerlijk Wetboek een wettelijke grondslag:

Deze regel is niet expliciet overgenomen in het huidige Burgerlijk Wetboek, maar dat biedt wel een andere grondslag om dezelfde resultaten te bereiken. Het huidige Burgerlijk Wetboek erkent voorwaardelijke verbintenissen als bestaande verbintenissen en past in beginsel de regels betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen daarop toe.6 Daarmee kan de schuldeiser van een voorwaardelijke verbintenis zijn aanspraken beschermen op een gelijke wijze als onder artikel 1298 BW (oud).7 De schuldeiser van een vordering onder opschortende voorwaarde kan daarom onder meer een vordering tot nakoming instellen8, conservatoir beslag leggen9 en de actio Pauliana instellen.10

De toepassing van de regels betreffende verbintenissen op voorwaardelijke verbintenissen is niet beperkt tot het nemen van beschermende maatregelen door de schuldeiser. Artikel 6:26 BW komt ook tot uiting bij de cessie van een voorwaardelijke vordering11, de mogelijkheden van het doen van afstand en vermenging van die vordering.12 Dat geschiedt op gelijke wijze als bij een onvoorwaardelijke vordering. De toepassing van de wettelijke bepalingen betreffende verbintenissen op voorwaardelijke verbintenissen kan in beginsel tot een volledige Vorwirkung leiden.

Er is daarbij geen sprake van overeenkomstige toepassing. Omdat voorwaardelijke verbintenissen ook verbintenissen zijn, zijn de bepalingen over verbintenissen direct van toepassing op voorwaardelijke verbintenissen.

Dat is alleen anders als het voorwaardelijk karakter daaraan in de weg staat. Die begrenst de Vorwirkung, zodat voorwaardelijke en onvoorwaardelijke vorderingen niet volledig gelijk behandeld worden. Die grens ligt daar waar het voorwaardelijke karakter van de verbintenis zich verzet tegen de gelijkstelling.13 Dat voorwaardelijke karakter van een verbintenis brengt met zich dat het onzeker is of de verbintenis ooit volwaardig zal worden en dat de verschuldigdheid van de prestatie waar de verbintenis op ziet niet vast staat tot het intreden van de voorwaarde.14

De grenzen van toepassing van bepalingen betreffende verbintenissen op voorwaardelijke verbintenissen komen in zicht bij het instellen van een actio Pauliana door de schuldeiser van een voorwaardelijke verbintenis. De schuldeiser van een voorwaardelijke verbintenis komt in beginsel een beroep op de actio Pauliana toe, maar daarbij kunnen eisen worden gesteld worden aan de kans dat de voorwaarde wordt vervuld.15 De Hoge Raad overwoog:

326. Deze voldoende concrete kans wordt vooral vereist met het oog op de belangen van de schuldenaar.17 Naarmate de kans op vervulling van de voorwaarde kleiner is heeft de schuldeiser minder belang bij de actio Pauliana. Bij een kleine kans op vervulling kan zijn ontvankelijkheid ontbreken wegens gebrek aan belang.18 Daarbij moeten ook de ingrijpende gevolgen van de actio Pauliana voor de schuldenaar worden meegewogen.19 De onzekerheid over de vervulling van de voorwaarde geeft dus aanleiding tot een belangenafweging.

Ook bij andere bevoegdheden leidt de onzekerheid die de voorwaarde met zich brengt tot een belangenafweging. Het opheffingskortgeding van een conservatoir beslag gelegd voor de voorwaardelijke vordering moet bijvoorbeeld met deze belangenafweging worden beoordeeld.20 Er is reden de schuldeiser zijn bevoegdheden te ontzeggen wanneer de kans dat de voorwaarde in vervulling treedt klein is en de bevoegdheden grote gevolgen kunnen hebben.

In deze belangenafweging moet niet alleen de kans op vervulling van de voorwaarde een rol spelen. Het belang van de schuldeiser van een opschortende voorwaarde wordt ook bepaald door de hoofdsom van zijn vordering. Het is daarom zuiverder te kijken naar de vermenigvuldiging van de kans op vervulling van de voorwaarde en de hoofdsom van de vordering.21 Daarin worden zowel de kans als de hoofdsom gewogen.

Daarmee wordt de inherent onzekere aanspraak tot op zekere hoogte behandeld als een zekere.22 Dat is soms onvermijdelijk, bijvoorbeeld als de belangen met een voorwaarde moeten worden gewogen tegen onvoorwaardelijke belangen. Dat gebeurt bijvoorbeeld ook in een faillissement, als een voorwaardelijke vordering tegen contante waarde wordt geverifieerd en vervolgens als een onvoorwaardelijke vordering tot betaling van de contante waarde wordt betrokken bij de verdeling van de executie-opbrengst.

327. Een opschortende voorwaarde begrenst de toepassing van algemene bepalingen over verbintenissen op voorwaardelijke verbintenissen nog op een tweede manier. Voordat de opschortende voorwaarde is vervuld is de prestatie waartoe een voorwaardelijke verbintenis verplicht nog niet verschuldigd.23 De schuldenaar heeft immers slechts ingestemd aan de verbintenis gebonden te zijn áls de voorwaarde is vervuld. Daarom kan de schuldenaar van een verbintenis onder voorwaarde hooguit worden veroordeeld tot nakoming van de verbintenis voor het geval dat de voorwaarde vervuld wordt, ook al kan die eis al worden ingesteld voordat de voorwaarde is vervuld.24