10.3.2.1 Voorlopige hechtenis en straftoemeting

Om een rechtmatige en niet-willekeurige toepassing van voorlopige hechtenis van minderjarigen, als bedoeld in artikel 37(b) IVRK, artikel 9, eerste lid IVBPR en artikel 5, eerste lid EVRM, te waarborgen, zullen rechters – evenals de andere betrokken professionele actoren – de thans in de praktijk bestaande nauwe samenhang tussen voorlopige hechtenis en straftoemeting moeten loslaten. Uit zowel de grondbeginselen van het Nederlandse (jeugd) strafrecht als het internationale en Europese kader van kinder- en mensenrechten volgt immers duidelijk dat met voorlopige hechtenis niet vooruit mag worden gelopen op een vrijheidsstraf. Het uitgangspunt moet zijn dat de minderjarige verdachte zijn proces in vrijheid mag afwachten en dat de straf pas volgt nadat de minderjarige op basis van een eerlijk proces is veroordeeld door de zittingsrechter. Dit systeem impliceert dat de rechter-commissaris en raadkamer enkel de voorlopige hechtenis van een minderjarige verdachte toepassen indien dit strikt noodzakelijk en proportioneel is met het oog op het afwenden van acuut gevaar dat de verdachte vlucht, de waarheidsvinding belemmert, recidiveert of maatschappelijke onrust veroorzaakt (lees: ter verwezenlijking van de doelstellingen die voortvloeien uit een EVRM-conforme interpretatie van de gronden van artikel 67a, eerste en tweede lid Sv), waarbij het anticipatiegebod van artikel 67a, derde lid Sv uitsluitend begrenzend werkt. Tegelijkertijd veronderstelt dit systeem dat de zittingsrechter de ruimte moet hebben om een passende straf op te leggen, ook als dit een niet-vrijheidsbenemende straf of maatregel betreft terwijl de minderjarige in de voorfase van het strafproces wel tijd heeft doorgebracht in voorlopige hechtenis, doch ook als dit een vrijheidsbenemende straf of maatregel betreft terwijl de minderjarige verdachte – bijvoorbeeld door de onmiddellijke schorsing van de voorlopige hechtenis door de rechter-commissaris – zijn proces in (voorwaardelijke) vrijheid heeft mogen afwachten.

De in de jeugdstrafrechtspraktijk bestaande samenhang tussen voorlopige hechtenis en vrijheidsstraf wordt door verschillende geïnterviewde rechters gerechtvaardigd op basis van ‘pedagogische’ argumenten. Zo zou een directe vrijheidsbenemende reactie op strafbare feiten die worden gepleegd door minderjarigen vanuit pedagogisch oogpunt effectiever zijn. Ook zou de huidige praktijk minder schadelijk zijn voor de ontwikkeling van de minderjarige dan een praktijk waarin de minderjarige zijn proces weliswaar in vrijheid mag afwachten, maar hij vervolgens – maanden later – na veroordeling alsnog naar de justitiële jeugdinrichting moet om een vrijheidsstraf uit te zitten. Deze argumenten sluiten aan bij de ‘trajectbenadering’, die in sterke mate leidend is voor de wijze waarop de Raad voor de Kinderbescherming, jeugdreclassering en justitiële jeugdinrichting – elk vanuit hun eigen rol – omgaan met de voorlopige hechtenis van minderjarigen (zie par. 8.4-8.6). In deze benadering worden de voorlopige hechtenis, de schorsing onder voorwaarden en de straf als het ware beschouwd als onderdelen van een doorlopend (hulpverlenings)traject dat, indien nodig, residentieel start en vervolgens, indien mogelijk, ambulant wordt voortgezet. Het opleggen van een vrijheidsstraf ten aanzien van een minderjarige die zijn proces in (voorwaardelijke) vrijheid heeft mogen afwachten, zou volgens deze benadering een onwenselijke doorbreking van het ambulante hulpverleningstraject en daarmee van de positieve ontwikkeling van de minderjarige met zich kunnen brengen.

Opvallend is dat deze door rechters aangedragen argumenten lijken uit te gaan van de veronderstelling dat een vrijheidsbenemende straf op bepaalde ernstige strafbare feiten hoe dan ook onvermijdelijk is en dat het in die gevallen vanuit pedagogisch oogpunt beter is om de minderjarige de vrijheidsbeneming direct te laten ondergaan. Uit het internationale kader van kinderrechten volgt evenwel dat de zittingsrechter bij de straftoemeting in een jeugdstrafzaak niet enkel rekening moet houden met de ernst van het strafbare feit en de belangen van de maatschappij, maar ook met de omstandigheden en behoeften van de minderjarige (vgl. art. 40, vierde lid IVRK). Bovendien geldt ook bij de straftoemeting dat vrijheidsbeneming van minderjarigen slechts als een uiterste maatregel en voor de kortst mogelijke passende duur mag worden toegepast (vgl. art. 37(b) IVRK). Uiteindelijk heeft de strafoplegging in jeugdstrafzaken primair tot doel dat de minderjarige niet meer zal recidiveren en een constructieve rol zal aanvaarden in de samenleving (vgl. art. 40, eerste lid IVRK). Aldus staat het de zittingsrechter op basis van internationaal erkende kinderrechtenstandaarden – die tevens zijn te herkennen in de grondslagen van het Nederlandse jeugdstrafrecht (vgl. par. 4.2) – ook in ernstige zaken vrij om af te zien van het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf als de rechter van oordeel is dat een verblijf in de justitiële jeugdinrichting, gelet op de omstandigheden van de minderjarige, contraproductief werkt met het oog op de genoemde doelstellingen van strafoplegging in jeugdstrafzaken.

Concreet betekent dit dat als de voorlopige hechtenis van een minderjarige in een ernstige zaak vroegtijdig wordt geschorst en de minderjarige zodanig goed blijkt te functioneren onder de schorsingsvoorwaarden dat oplegging van een vrijheidsstraf door de zittingsrechter wordt beschouwd als een onwenselijke en contraproductieve doorbreking van het tijdens de schorsing opgestarte ambulante hulpverleningstraject, de zittingsrechter kan volstaan met een stevige onvoorwaardelijke taakstraf en een behoorlijke voorwaardelijke vrijheidsstraf (om recht te doen aan de ernst van het strafbare feit), waarbij de voorwaarden worden gebruikt om het op de specifieke omstandigheden van de minderjarige toegespitste hulpverleningstraject voort te zetten. Tegelijkertijd zou het de zittingsrechter, ook als de minderjarige reeds in een schorsing loopt, vrij moeten staan om bijvoorbeeld in ernstige geweldszaken wel een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op te leggen, mits deze straf naar het oordeel van de zittingsrechter proportioneel is ten opzichte van de ernst van het feit, de omstandigheden en behoeften van de minderjarige en de behoeften van de samenleving (vgl. ook Beijing Rules, regel 17).1

Als de zittingsrechter zich bij de straftoemeting – niettegenstaande de in artikel 27 Sr neergelegde plicht tot verrekening – minder gebonden zou achten aan (de duur van) de voorlopige hechtenis voorafgaand aan de zitting, dan hoeven de rechter-commissaris en raadkamer minder te vrezen dat zij de zittingsrechter “voor het blok zetten” door in ernstige zaken vroegtijdig tot schorsing van de voorlopige hechtenis over te gaan. Hierdoor zullen de rechter-commissaris en raadkamer minder geneigd zijn om het anticipatiegebod van artikel 67a, derde lid Sv “om te draaien” en de ernst van het strafbare feit als een zelfstandige grond te gebruiken voor de rechtvaardiging van de tenuitvoerlegging (lees: het niet schorsen) van de voorlopige hechtenis. Dit is nodig zodat de rechter-commissaris en raadkamer zich in hun besluitvormingsproces – met inachtneming van het in paragraaf 10.2 weergegeven besluitvormingsschema – volledig kunnen concentreren op de vraag of het bevelen en tenuitvoerleggen van voorlopige hechtenis van de minderjarige verdachte op basis van strafvorderlijke gronden strikt noodzakelijk en proportioneel is.

Tot slot moet worden benadrukt dat het gebruik van voorlopige hechtenis om een directe bestraffende reactie op delictgedrag van minderjarigen te faciliteren onverenigbaar is met de onschuldpresumptie en daarmee met een rechtmatige en niet-willekeurige toepassing van voorlopige hechtenis. In plaats daarvan stelt het Kinderrechtencomité van de Verenigde Naties dat het pedagogische belang van een snelle reactie op strafbare feiten van minderjarigen zich vooral moet vertalen in een spoedige afdoening van jeugdstrafzaken, hetgeen in elk geval veronderstelt dat het Openbaar Ministerie en de rechtbanken prioriteit geven aan deze zaken. De huidige praktijk waarin minderjarige verdachten hun onvoorwaardelijke vrijheidsstraf doorgaans feitelijk reeds in de voorfase van het strafproces uitzitten, draagt bovendien een reëel risico in zich dat ook minderjarige verdachten die uiteindelijk niet worden veroordeeld reeds een ‘vrijheidsstraf’ hebben moeten ondergaan.

Dat dit risico niet te verwaarlozen is, is wel gebleken uit het onderzoek van Van den Brink e.a., waarin is vastgesteld dat binnen de desbetreffende onderzoekssample van de 108 minderjarigen die daadwerkelijk in bewaring zijn gesteld in een justitiële jeugdinrichting, uiteindelijk dertien minderjarigen niet zijn veroordeeld (dat is dus meer dan één op de tien!).2 Dit onderstreept nog maar eens het belang dat voorlopige hechtenis van minderjarigen met grote terughoudendheid en enkel op basis van strafvorderlijke gronden wordt toegepast en in elk geval niet wordt gebruikt om vooruit te lopen op een vrijheidsstraf. Een verandering van deze praktijk vergt van rechters en de andere professionele actoren het loslaten van het stevig in de jeugdstrafrechtspraktijk verankerde stramien waarin voorlopige hechtenis en straf nauw met elkaar zijn verweven (zie par. 7.7.3 en 8.7.4). Uit de interviews is gebleken dat er onder sommige rechters wel degelijk draagvlak is om met dit stramien te breken.