10.1 Inleiding

Zowel op de nationale als op een globaliserende markt komt het geregeld voor dat een reorganisaties1 wenselijk zijn.2 Een onderneming kan expanderen of inkrimpen en samenwerkingsvormen kunnen ontstaan of juist worden beëindigd. Naast bedrijfseconomische en civielrechtelijke gevolgen kan een herstructurering ook fiscale gevolgen hebben. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de mijns inziens in Nederland meest voorkomende herstructureringen en bijbehorende fiscale faciliteiten. Ik heb de keuze gemaakt om de regels rondom wat in Nederland verstaan wordt onder de aandelenfusie3, bedrijfsfusie4, juridische fusie5 en juridisch e splitsing6 te onderzoeken en te vergelijken met Duitse equivalenten. Ik zal met name aandacht besteden aan de bij de fusie en splitsing betrokken rechtspersonen en aandeelhouders. De positie en gevolgen voor bijvoorbeeld schuldeisers worden verder niet besproken. Op andere herstructureringsmogelijkheden (bijvoorbeeld de omzetting van rechtspersonen, art. 28a Wet VPB 1969) en fiscale gevolgen zal ik slechts ingaan als daartoe aanleiding bestaat. In hoofdstuk 10.2 behandel ik de Nederlandse regels rondom fusie en splitsing, beginnend in hoofdstuk 10.2.1 met een korte weergave van de huidige wettelijke structuur en vervolgens in 10.2.2 en 10.2.3 een uiteenzetting van de historie en ratio van de genoemde fusie en splitsingsvarianten. De huidige voorwaarden voor het kunnen toepassen van de fusie – en splitsingsfaciliteiten en hun reikwijdte geef ik weer in hoofdstuk 10.2.4. In hoofdstuk 10.2.5 ga ik in op de mijns inziens meest relevante huidige discussiepunten in Nederland ten aanzien van de reorganisatiefaciliteiten, namelijk de overeenstemming van de Nederlandse wettekst rondom fusies en splitsingen met de Fusierichtlijntekst; de manier waarop de fiscale claim wordt gehandhaafd en of een op Duitse leest geschoeide reorganisatiewetgeving iets voor Nederland is.

Deze discussiepunten analyseer ik in het licht van mijn in hoofdstuk 1.3.2.4 opgestelde toetsingskader.

In hoofdstuk 10.3 behandel ik de Duitse regels rondom reorganisatiebepalingen, waarbij ik in beginsel eenzelfde paragraafindeling zal aanhouden. Het is op zich al interessant te onderzoeken hoe Duitsland met fusies en splitsingen omgaat, omdat Duitsland een andere wettelijke structuur omtrent reorganisaties (Umwandlungen) kent. In Duitsland zijn namelijk in één wet, het Umwandlunggesetz (UmwG) de civielrechtelijke gevolgen van fusies, splitsingen, vermogensoverdrachten en rechtsvormwijzigingen bijeengebracht. Daarnaast zijn ook alle fiscale bepalingen met betrekking tot deze reorganisatievormen verzameld in één wet, het Umwandlungssteuergesetz (UmwstG). Ik begin in hoofdstuk 10.3.1 eerst met een korte beschrijving van deze structuur en in 10.3.2 en 10.3.3 ga ik vervolgens verder met een weergave van de historie en ratio van deze wetten en bepalingen rondom fusie en splitsing. In hoofdstuk 10.3.4 behandel ik de voorwaarden en reikwijdte van deze fusie – en splitsingsvormen in Duitsland. Het onderzoek naar de systematiek en invulling van de Duitse regels omtrent reorganisatie heeft als doel om een analyse te kunnen maken hoe Duitsland met de in hoofdstuk 10.2.5 benoemde (Nederlandse) discussiepunten omgaat en of aldaar rechtsregels of ontwikkelingen ten aanzien van deze discussiepunten aanbevelenswaardig voor Nederland zouden kunnen zijn. Dit toets ik wederom aan de hand van mijn toetsingskader uit hoofdstuk 1.3.2.4.

In dit hoofdstuk wordt niet ingaan op de samenloop van de reorganisatiebepalingen met andere regelingen (bijvoorbeeld de fiscale eenheid, of deelnemingsvrijstelling) in de vennootschapsbelasting, respectievelijk Körperschaftsteuer. Bij de toepassing van de reorganisatiefaciliteiten is niet alleen het Nederlandse en/of Duitse nationaal recht van belang. Zo mogelijk nog belangrijker is de overeenstemming op 23 juli 1990 van de Europese lidstaten over een Europese Fusierichtlijn (EG-Richtlijn 90/434/EEG). Vandaar dat ik hieronder in het kort de historie en ratio van de Fusierichtlijn weergeef.