10.1.1 Fusierichtlijn

De Fusierichtlijn verplicht de lidstaten in hun wetgeving faciliteiten op te nemen in geval van fusies, splitsingen, inbreng van activa of aandelenruil1, waarbij vennootschappen uit twee of meer lidstaten zijn betrokken. Blijkens de Preambule van de Fusierichtlijn is het uitgangspunt het tot stand brengen van een fiscale faciliteit voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil van vennootschappen in verschillende lidstaten van de EU, met dien verstande dat de financiële belangen van de lidstaat alwaar de verworven vennootschap is gevestigd, moeten worden veiliggesteld. De gedachte achter de faciliteit is dat ondernemingen binnen de EU in staat worden gesteld zich zonder fiscale belemmeringen binnen de EU te hergroeperen teneinde zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt. Bij Richtlijn 2005/19/EG van 17 februari 2005 is de Fusierichtlijn op diverse punten aangepast. Het toepassingsbereik van de Richtlijn is uitgebreid tot gedeeltelijke splitsingen en tot verplaatsingen van de statutaire zetel van een Europese vennootschap en een Europese coöperatieve vennootschap van een lidstaat naar een andere lidstaat. Daarnaast zijn specifieke bepalingen ingevoerd voor situaties waarin een lidstaat een vennootschap of (een) deelgerechtigde(n) in een vennootschap als transparant aanmerkt en het aantal van de in de bijlage bij de Richtlijn genoemde kwalificerende rechtsvormen van vennootschappen werd uitgebreid.

De Richtlijn is op 19 oktober 2009 vervangen door een nieuwe gecodificeerde versie, Richtlijn 2009/133/EG van 19 oktober 2009. Er zijn geen inhoudelijke wijzigingen aangebracht bij de codificatie. Op 13 mei 2013 is de bijlage bij de Fusierichtlijn aangepast in verband met de toetreding van de republiek Kroatië tot de EU (Richtlijn 2013/13/EU van 13 mei 2013).

In dit hoofdstuk zal op hoofdlijnen duidelijk worden of en op welke wijze beide landen hun wetgeving in overeenstemming hebben gebracht met de Fusierichtlijn. Een integrale toetsing of de Nederlands en Duitse nationale wetgeving wel geheel voldoet aan de Fusierichtlijn, of een toetsing van de (bedoeling van de) Fusierichtlijn als zodanig valt buiten het bestek van mijn onderzoek.2 Ook ga ik verder niet in op de grensoverschrijdende fusie en splitsingsmogelijkheden, maar vergelijk ik de fiscale gevolgen van fusie en splitsingsmogelijkheden binnen Nederland, respectievelijk Duitsland. Wel merk ik op dat zowel in Nederland als in Duitsland fiscaalrechtelijk (begeleiding bij) grensoverschrijdende fusies en splitsingen mogelijk zijn, met als belangrijkste voorwaarde dat er een latere heffing in het desbetreffende land verzekerd moet zijn.3 Is dat niet het geval, dan moet in beide landen worden afgerekend. In Nederland wordt de claim (op grond van het National Grid Indus arrest4) gehandhaafd door middel van het opleggen van een conserverende aanslag. In Duitsland moet direct worden afgerekend (zonder mogelijkheid van een conserverende aanslag). Dit laatste lijkt in strijd met Europees recht en wordt in Duitsland dan ook bekritiseerd.5