9.3 Bevindingen

Het onderzoek heeft geresulteerd in een nieuwe theorie over de positie van ondernemers binnen het Nederlandse buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Daarmee vult het een leemte in de literatuur. Het maakt niet alleen inzichtelijk hoe de vereisten ‘daad’, ‘daderschap’, ‘onrechtmatigheid’ en ‘toerekenbaarheid’ (moeten) worden ingevuld indien de aangesproken partij een ondernemer is, maar laat ook zien hoe de hoedanigheid van ondernemer kan leiden tot een verlaging van de aansprakelijkheidsdrempel. Tot slot vormt dit proefschrift een belangrijke aanvulling op de literatuur over de grondslagen van het aansprakelijkheidsrecht, omdat het de aandacht vestigt op een in de Nederlandse literatuur onderbelicht gebleven beginsel: het ondernemersrisicobeginsel. Ik bespreek kort mijn belangrijkste bevindingen.

Hoofdstuk 2 behandelt het begrippenpaar schuld en risico. Schuld en risico vormen het fundament van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Het schuld- en risicobeginsel vormen rechtvaardigheidsgronden voor de afwenteling van schade. Zij zijn de uitwerkingen van respectievelijk de correctieve en de distributieve rechtvaardigheid. Zij zijn geen tegengestelde beginselen. Het risicobeginsel is een verzameling van verschillende beginselen en overwegingen van beleidsmatige aard. Zowel het schuld- als de verzameling van risicobeginselen ligt ten grondslag aan het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. In de literatuur worden vier uitwerkingen van het risicobeginsel in het positieve recht onderscheiden: aansprakelijkheid zonder daad, aansprakelijkheid zonder dader, aansprakelijkheid zonder onrechtmatigheid en aansprakelijkheid zonder schuld. Ik concludeer dat deze indeling ongenuanceerd is en dat het risicobeginsel op subtielere wijze de criteria ‘daad’, ‘daderschap’, ‘onrechtmatigheid’ en ‘toerekenbaarheid’ beïnvloedt.

Hoofstuk 3 bespreekt de uitgangspunten voor de criteria daad en daderschap. Daad en daderschap zijn normatieve begrippen. Het handelen van de rechtspersoon, en in het verlengde daarvan het (juridisch) daderschap van de rechtspersoon, wordt vastgesteld aan de hand van het Babbel-­criterium. Dit criterium houdt in dat de rechtspersoon dader is, indien de gedraging van een functionaris in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als gedraging van de rechtspersoon. Het Babbel-criterium is een open norm die nadere specificering behoeft. Of daderschap van de rechtspersoon kan worden aangenomen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn: de positie van de fysiek handelende functionaris in de organisatie; de plaats waar het (fysieke) handelen heeft plaatsgevonden; de aard en strekking van de geschonden norm; de aard van de gedraging, waarbij met name relevant is of de schadeveroorzakende gedraging past binnen de normale ondernemingsactiviteiten; of de schadeveroorzakende gedraging de rechtspersoon voordeel heeft opgeleverd; de aard van de rechtspersoon, waarbij met name relevant is de interne structuur en omvang van de organisatie. Het resultaat van de toerekening is het aannemen van een eigen gedraging van de rechtspersoon. Deze juridische gedraging is te onderscheiden van de (juridische) gedraging van de functionaris. Daderschapsverdubbeling treedt niet op. Een fysieke gedraging kan in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als: a) de juridische gedraging van een functionaris; b) de juridische gedraging van de rechtspersoon; c) een juridische gedraging van de functionaris en daarnaast een juridische gedraging van de rechtspersoon, in zoverre dat het wel gaat om twee afzonderlijke juridische gedragingen met eigen normenkaders.

In hoofdstuk 4 staat de vraag centraal of de rechter bij het vaststellen van het juridisch daderschap van de rechtspersoon dient aan te knopen bij de fysieke gedraging van een fysiek verrichter (indirect daderschap) of dat hij, in specifieke gevallen van arbeidsdeling en structurele fouten, het daderschap op directe wijze kan vaststellen. De rechtspraak van de Hoge Raad en de literatuur geeft aanleiding om te concluderen dat het daderschap van de rechtspersoon in ieder geval op indirecte wijze kan worden vastgesteld. Over de vraag of het daderschap (ook) op directe wijze kan worden geconstrueerd, bestaat discussie in de literatuur. Op basis van de literatuur heb ik drie vormen van direct daderschap onderscheiden: de vermenselijkingsgedachte, de toestandstoerekening en de organisatieplicht. De vermenselijkingsgedachte moet worden verworpen, omdat zij niet strookt met de rechtspraak van de Hoge Raad en de opvattingen in de literatuur. Verder meen ik dat het daderschap van de rechtspersoon niet kan worden geconstrueerd door toestandstoerekening of het aannemen van een organisatieplichtschending. Mijns inziens vormt de fysieke gedraging van een functionaris het aanknopingspunt voor het daderschap van de rechtspersoon. Onder omstandigheden kan de rechter evenwel abstraheren van de persoon van de functionaris of kan de rechter een fictieve beleidshandeling aannemen, waardoor een directere vorm van daderschap ontstaat.

In hoofdstuk 5 staat de betekenis van de hoedanigheid van ondernemer voor het daads- en daderschapscriterium centraal. Deze vraag valt uiteen in drie vragen. Ten eerste is het de vraag in hoeverre de rechter ruimte heeft om de hoedanigheid van ondernemer mee te wegen bij het vaststellen van daad en daderschap. Voor de vaststelling van de kwalitatieve aansprakelijkheid is een gedraging, en daarmee daderschap van de aangesproken partij, niet vereist. Aansprakelijkheid bestaat wel voor een onrechtmatige toestand indien de aangesproken partij een zekere kwaliteit heeft. In veel gevallen gaat het dan om een bedrijfsmatige kwaliteit. Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is wel een gedraging en daderschap vereist. De hoedanigheid van ondernemer weegt mee bij de concretisering van het daderschapscriterium (de verkeersopvattingen). Het effect hiervan is een relativering van het daderschapscriterium. Dit houdt in dat gewicht wordt toegekend aan omstandigheden die weinig met de gedraging of de persoon van de fysiek verrichter te maken hebben, maar meer met de bedrijfsmatige hoedanigheid van de laedens. Het gaat dan bijvoorbeeld om: de omstandigheid dat de gedraging past binnen de normale ondernemingsactiviteiten; de omstandigheid dat de rechtspersoon profijt heeft gehad van de gedraging; en de aard van de rechtspersoon, met name de interne structuur en omvang van de organisatie. Een relativering van het daderschapsvereiste is terug te zien bij de vaststelling van daderschap bij ‘structurele fouten’. Ter rechtvaardiging van de kanalisering van de kwalitatieve aansprakelijkheid naar ondernemers en ter rechtvaardiging van de relativering van het daderschap in het kader van art. 6:162 BW, heb ik het ondernemersrisicobeginsel geïntroduceerd. Het ondernemersrisicobeginsel is geïnspireerd op de Amerikaanse enterprise liability-gedachte, maar moet hier van worden onderscheiden. Het gaat uit van de gedachte dat het in sommige gevallen rechtvaardig is om schade als gevolg van ondernemingsactiviteiten af te wentelen op de ondernemer, in plaats van deze voor risico te laten komen van de benadeelde. Het ondernemersrisicobeginsel is een uitvloeisel van de distributieve rechtvaardigheid en vormt een samenstel van bepaalde risicobeginselen, die samenhangen met de hoedanigheid van ondernemer.

Uit hoofdstuk 6 volgt dat daderschap (normadressaatschap), onrechtmatigheid (normschending) en toerekenbaarheid in beginsel te onderscheiden zijn, maar dat die onderscheiding niet altijd scherp te maken is. De hoedanigheid van de normadressaat speelt niet alleen in het kader van het daderschap een rol, maar is ook van betekenis voor de invulling van het onrechtmatigheids- en toerekenbaarheidsvereiste. Hoofdstuk 6 presenteert verschillende wijzen waarop de rechter de hoedanigheid van de normadressaat kan meewegen in zijn onrechtmatigheidsoordeel: via het kennisvereiste; als wegingsfactor; via een organisatieplicht; via de doorwerking van wetgeving; via de doorwerking van fundamentele rechten en via de doorwerking van alternatieve regelgeving. Verder kan de rechter de hoedanigheid van de aangesproken partij meewegen bij het vaststellen van de toerekenbaarheid.

Hoofdstuk 7 onderzoekt of de ondernemer als aparte categorie binnen het recht kan worden gezien. Ik betoog dat het zakelijke karakter van de ondernemer een dergelijke aparte status rechtvaardigt, maar dat ‘de’ maatmens-ondernemer niet bestaat. Het bedrijfsleven is immers heterogeen. Aan de hand van de literatuur en de rechtspraak van de Hoge Raad is een gezichtspuntencatalogus opgesteld, die dienstig kan zijn bij het vaststellen van een gespecificeerde maatmens-ondernemer. Deze catalogus bevat de volgende gezichtspunten: de bedrijfstak; de mate van specialisatie; de financiële draagkracht van de ondernemer; de gevaarlijke aard van de ondernemingsactiviteiten; het nut van de ondernemingsactiviteiten; de machtspositie en invloed van de ondernemer; en de organisatiestructuur van de onderneming. In de literatuur worden daarnaast de gezichtspunten ‘het internationale karakter’, ‘de omvang van de onderneming’ en ‘de aanwezigheid van een onderzoeksafdeling’ genoemd. In mijn ogen zijn deze laatste gezichtspunten niet overtuigend.

In hoofdstuk 8 staat de vraag centraal wat de betekenis is van de hoedanigheid van (gespecificeerde) ondernemer voor het onrechtmatigheids- en toerekenbaarheidscriterium. Ten eerste is het de vraag welke ruimte de wet en jurisprudentie bieden om de hoedanigheid van ondernemer mee te wegen bij de beoordeling en interpretatie van de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid. De conclusie is dat er meerdere routes zijn om de hoedanigheid van ondernemer mee te wegen. De specifieke kenmerken van de ondernemer (zoals diens bedrijfstak, specialisatie, financiële draagkracht, de gevaarlijke aard van zijn ondernemingsactiviteiten, het nut van de ondernemingsactiviteiten, zijn machtspositie en invloed, en de organisatiestructuur van zijn onderneming) zijn niet allemaal relevant voor elk van de in hoofdstuk 6 gesignaleerde routes. Ten tweede onderzocht ik wat het effect is van een eventuele doorwerking. De conclusie is dat de hoedanigheid van ondernemer kan leiden tot een hoger kennisniveau, een groter risico, de verplichting om meer zorg in acht te nemen, een aangescherpt schuldbegrip of een snellere toerekening krachtens verkeersopvatting. Dit kan leiden tot een verlaging van de aansprakelijkheidsdrempel. Deze verlaging doet zich uiteraard niet in alle gevallen voor waarin de laedens een ondernemer is. De inkleuring van het onrechtmatigheids- en toerekenbaarheidsvereiste blijft een afweging van alle omstandigheden van het geval, waarvan de hoedanigheid van ondernemer er een is. Ten derde onderzocht ik wat de rechtvaardiging is van een gevonden effect. De rechtvaardiging voor de verlaging van de aansprakelijkheidsdrempel is gelegen in het ondernemersrisicobeginsel. Het ondernemersrisicobeginsel is een samenstel van: het gevaarzettingsbeginsel, het profijtbeginsel, de risicospreidingsgedachte, de risicobeheersingsgedachte, het draagkrachtbeginsel, de eenheid van onderneming en slachtofferbescherming.

Tot slot is het de vraag of de hier gepresenteerde theorie terug te zien is in de lagere rechtspraak. Ik concludeer dat de lagere rechter maar in een klein aantal gevallen de hoedanigheid van ondernemer expliciet meeneemt in zijn motivering. De reden hiervoor is moeilijk te achterhalen. In de gevallen dat de rechter wel stilstaat bij de hoedanigheid van ondernemer, betrekt hij deze omstandigheid als argument voor een hoog kennisniveau of als wegingsfactor in de beoordeling. Verder werkt de hoedanigheid van ondernemer indirect door via analoge toepassing van wetgeving of private regelgeving.