RvS, 04-12-2013, nr. 201202506/1/A2

201202506/1/A2.

Datum uitspraak: 4 december 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 2 februari 2012 in zaak nr. 10/629 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen.

Procesverloop

Bij besluit van 3 juli 2009 heeft het college een verzoek van [appellante] om vergoeding van planschade en nadeel als gevolg van het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen afgewezen.

Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 februari 2012 heeft de rechtbank, voor zover dit betrekking heeft op nadeelcompensatie, het door [appellante] daartegen ingestelde beroep in zoverre gegrond verklaard, het besluit van 24 juni 2010 vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 september 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot] van [appellante] in liquidatie, en het college, vertegenwoordigd door W.J.C. Vael en J. Francke, beiden werkzaam bij de gemeente, vergezeld door drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen.

De Afdeling heeft besloten het onderzoek te heropenen.

De Afdeling heeft de zaak verder ter zitting van 19 februari 2013 behandeld, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot] van [appellante] in liquidatie, en het college, vertegenwoordigd door W.J.C. Vael, J. Francke, beiden werkzaam bij de gemeente, vergezeld door drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen.

Bij tussenuitspraak van 22 mei 2013 in zaak 201202506/1/T1/A2 heeft de Afdeling het college opgedragen binnen 20 weken na de verzending van deze tussenuitspraak het daarin omschreven gebrek in het besluit op bezwaar van 24 juni 2010 te herstellen. Deze uitspraak is aangehecht.

Bij brief van 8 oktober 2013 heeft het college ter uitvoering van de tussenuitspraak het besluit van 24 juni 2010 nader gemotiveerd.

Bij brief van 4 november 2013 heeft [appellante] een zienswijze naar voren gebracht.

[appellante] en het college hebben ieder nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft bepaald dat een derde onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. In de tussenuitspraak heeft de Afdeling overwogen dat het college ten onrechte niet heeft onderzocht of, en zo ja in welke omvang [appellante] schade heeft geleden als gevolg van de werkzaamheden aan het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen en in hoeverre dit nadeel voor vergoeding in aanmerking komt. Het college dient dit alsnog te doen. Daarbij dienen eventuele schadebeperkende maatregelen, zoals de start van internetverkoop, het starten met ambulante handel en de beëindiging van verkoop van alternatieve kleding en cadeauartikelen in aanmerking te worden genomen. Indien blijkt dat sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende schade dient hiervoor in een nieuw besluit compensatie te worden toegekend.

2. Het college heeft het besluit van 24 juni 2010 onder verwijzing naar het advies van de SAOZ van 2 oktober 2013 nader gemotiveerd en de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie gehandhaafd.

In het advies is uiteengezet dat de verkoop van CD’s en aanverwante artikelen vanuit het pand aan [locatie] vanaf 2006 een dalende lijn laat zien. Indien ook de verkoop van CD’s en aanverwante artikelen via internet en als ambulante handel op markten en concerten in aanmerking worden genomen, laten de totale verkopen pas in 2008 een daling zien. De positieve ontwikkeling van de omzet in de jaren 2006 en 2007 is van een zodanige omvang, dat de eventuele aan de werkzaamheden toe te rekenen nadelen geheel zijn opgevangen door de extra verkopen via alternatieve kanalen.

In het advies is verder uiteengezet dat de verkoop van alternatieve kleding, cadeauartikelen en aanverwante artikelen vanuit de kelder van het pand al vanaf 2004 een dalende lijn laat zien. De omzetdaling in 2004 kan, gelet op de fasering en uitvoering van de werkzaamheden, niet het gevolg zijn van de werkzaamheden. In 2005 daalt de omzet met 40% ten opzichte van 2004. Deze ontwikkeling is tegengesteld aan de geringe stijging van de omzet gegenereerd door verkoop van cd’s vanuit de winkel. Nu de specifiek winkelende doelgroepen van beide bedrijfsonderdelen een grote overlap vertoont, kan de daling van de omzet in 2005 niet worden verklaard door de werkzaamheden. [appellante] heeft niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gestelde schade het gevolg is van de werkzaamheden, aldus het advies.

3. [appellante] betoogt dat het college zijn besluitvorming niet mocht baseren op het advies van de SAOZ, omdat de SAOZ niet is te beschouwen als een onafhankelijk deskundige. Daartoe stelt [appellante] dat de eerdere advisering van de SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat daaraan anderszins ernstige gebreken kleven. Ook zou de SAOZ er belang bij hebben de eerdere afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie te bevestigen.

3.1. De SAOZ is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer uitspraak van 13 januari 2010, zaak nr. 200904677) te beschouwen als een onafhankelijke deskundige op het gebied van (plan)schade. Het college mag in beginsel dan ook op een door de SAOZ uitgebracht advies afgaan. Dit is slechts anders indien niet is voldaan aan de eis dat de in het advies neergelegde gedachtegang duidelijk en voldoende controleerbaar is en voldoende basis biedt voor verdere besluitvorming.

3.2. Uit de tussenuitspraak volgt dat de SAOZ zich eerder in een advies van 21 april 2009 ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het omzetverlies inzake de verkoop van alternatieve kleding en cadeauartikelen vanuit de kelder van het pand voor rekening van [appellante] kan blijven, omdat zij moet worden geacht het risico daarvan te hebben aanvaard. Dit betekent niet dat het college daarom de SAOZ niet om advies mocht vragen over de vraag of, en zo ja in welke omvang [appellante] schade heeft geleden als gevolg van de werkzaamheden. Dat [appellante] de inhoud van het advies van 2 oktober 2013 op een aantal punten bestrijdt, betekent evenmin dat het advies niet als onafhankelijk en deskundig zou moeten worden aangemerkt. Evenmin heeft [appellante] aannemelijk gemaakt dat de SAOZ er belang bij zou hebben wederom te adviseren tot een afwijzing van het verzoek om schadevergoeding. Voor zover zij in dit verband nog betoogt dat de SAOZ het college heeft geadviseerd over de begrenzing van het schadegebied waarbinnen planschade en nadeelcompensatie zou kunnen worden toegekend en ook daarom het verzoek niet zonder vooringenomenheid kon beoordelen, treft ook dit betoog geen doel. Zoals de Afdeling meermalen heeft overwogen (onder meer in haar uitspraak van 31 oktober 2012 in zaak 201202820/1/T1/A2) biedt deze omstandigheid geen aanleiding voor het oordeel dat de SAOZ ter zake van het verzoek van [appellante] niet zonder vooringenomenheid heeft kunnen adviseren. De schatting is gemaakt in het kader van het begrotingsbeleid van de gemeente met het oog op het te reserveren budget. Anders dan [appellante] stelt zijn daarbij niet de grenzen van het gebied vastgesteld, waarbinnen nadeelcompensatie zou kunnen worden toegekend. Iedere ondernemer, dus ook een in het Bellamypark gevestigde ondernemer, kon een aanvraag indienen, die moet beoordeeld aan de hand van de criteria neergelegd in de Algemene Nadeelcompensatieverordening Vlissingen.

Het betoog faalt.

4. [appellante] voert voorts aan dat het college heeft miskend dat het Bellamy Park tijdens de werkzaamheden niet of nauwelijks bereikbaar was voor voetgangers en dat zij daardoor schade heeft geleden.

4.1. De werkzaamheden in het kader van het project Fonteyne zijn gefaseerd uitgevoerd. Tussen februari 2003 en augustus 2004 waren de werkzaamheden beperkt van omvang. Vanaf augustus 2004 zijn de werkzaamheden geïntensiveerd en zijn de Torenstraat en Marktstraat afgesloten. Vanaf april 2006 zijn de herinrichtingswerkzaamheden uitgevoerd. Eind 2007 zijn de laatste werkzaamheden uitgevoerd.

De werkzaamheden hebben op afstand plaatsgevonden van de aan het Bellamypark liggende winkel. Vanaf 1 februari 2006 hebben de werkzaamheden geleid tot incidentele afsluitingen van de Spuistraat voor het doorgaande gemotoriseerde verkeer. Vanaf 17 april 2007 was de Spuistraat in een richting geopend en vanaf november 2007 was de Spuistraat volledig opengesteld voor het verkeer. Anders dan [appellante] betoogt, is het Bellamypark gedurende de werkzaamheden bereikbaar geweest voor gemotoriseerd verkeer. Ook is het Bellamypark bereikbaar gebleven voor voetgangers via de Kerkstraat, de Spuistraat, de Nieuwendijk en de Boulevard de Ruyter.

In de adviezen van de SAOZ wordt niet ontkend dat de werkzaamheden tot overlast en in 2006 tot verminderde bereikbaarheid hebben geleid. In het advies van 2 oktober 2013 stelt de SAOZ zich op het standpunt dat de werkzaamheden niet hebben geleid tot voor vergoeding in aanmerking komende schade.

Het betoog faalt.

5. [appellante] betoogt voorts dat in het advies van 2 oktober 2013 de markt- en internetverkopen van cd’s ten onrechte zijn aangemerkt als schadebeperkende maatregelen. Daartoe stelt zij dat deze maatregelen noodzakelijk waren voor een verdere, bedrijfseconomische uitbouw en verbreding. Zij is voorafgaande aan de werkzaamheden al gestart met de verkoop via alternatieve kanalen. Bovendien miskent de SAOZ dat de omzetten en inkomsten van de markt- en internetverkopen niet opwegen tegen het in de winkel door de werkzaamheden geleden omzetverlies. Daarbij komt dat degene die niet investeert in schadebeperkende maatregelen, wel in aanmerking kan komen voor compensatie en initiatief daarentegen wordt afgestraft.

5.1. Uit de tussenuitspraak van 22 mei 2013 volgt dat dat het college dient te onderzoeken of, en zo ja, in welke omvang [appellante] schade heeft geleden als gevolg van de werkzaamheden en in hoeverre dit nadeel voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij dienen eventuele schadebeperkende maatregelen, zoals de start van internetverkoop en het starten van ambulante handel in aanmerking te worden genomen.

Voor de stelling van [appellante] dat de markt- en internetverkopen niet als schadebeperkende maatregelen kunnen worden aangemerkt, is geen grond aanwezig. Ook als deze activiteiten in lijn liepen met een algemene ontwikkeling in de branche en in zoverre een autonome gewenste bedrijfseconomische ontwikkeling zouden representeren, sluit dit niet uit dat die maatregelen zijn genomen om terugvallende omzet als gevolg van de werkzaamheden te compenseren. Evenmin volgt uit het advies van de SAOZ dat onaannemelijk is dat de omzetontwikkeling in de internetverkoop en de ambulante handel geacht kunnen worden het gevolg te zijn van maatregelen om de schade te beperken. Voor zover [appellante] betoogt dat zij al voorafgaande aan de werkzaamheden en zelfs voor de huur van de winkel in 1999 actief was op markten en internet, is van belang dat deze stelling onvoldoende onderbouwd is. Uit de omzetcijfers blijkt dat in 2005 voor het eerst omzet is gegenereerd door markt- en internetverkopen. In 2006 en 2007 is deze omzet substantieel toegenomen. Nu in de periode 2005-2007 de jaaromzetten stijgen, heeft het college, conform het advies, zich op het standpunt mogen stellen dat eventuele aan de werkzaamheden toerekenbare nadelen in de winkelverkopen, zijn opgevangen door de extra verkopen via de alternatieve kanalen.

Anders dan [appellante] betoogt, blijft schade ten laste van een benadeelde, indien hij heeft nagelaten redelijke maatregelen ter voorkoming of beperking van schade te nemen. In zoverre leidt het achterwege laten van schadebeperking, anders dan zij betoogt, dus niet tot voordeel.

Het betoog faalt.

6. [appellante] betoogt voorts dat het college zich in navolging van het advies ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten aanzien van de verkoop van alternatieve kleding en cadeauartikelen vanuit de kelder van het pand schade heeft geleden als gevolg van de werkzaamheden. Daartoe stelt zij dat de SAOZ ten onrechte het jaar 2002 buiten beschouwing heeft gelaten. Ook heeft de SAOZ miskend dat het deel van de omzet in 2003 (groot 7000 euro) dat het gevolg is van verkoop op festivalmarkten en van een gothic-festival in Vlissingen buiten beschouwing moet blijven. Dat heeft tot gevolg dat de jaaromzet in 2004 minder sterk daalt. De verdere omzetdaling in 2005 loopt synchroon met de omzetontwikkeling in 2005 van de cd-winkel. Hieruit blijkt volgens [appellante] dat de derving van omzet in 2005 in de verkoop van alternatieve kleding en cadeauartikelen het gevolg is van de werkzaamheden.

6.1. Uit het advies blijkt dat de SAOZ 2003 als referentiejaar hanteert. Een referentieperiode van drie jaar voorafgaande aan de werkzaamheden is niet mogelijk, nu de verkoop van alternatieve kleding en cadeauartikelen in 2002 is aangevangen. Ten aanzien van 2002 zijn geen omzetcijfers voor het gehele jaar beschikbaar. Er is geen grond voor het oordeel dat de SAOZ niet heeft mogen volstaan met de cijfers voor 2003.

Uit het advies blijkt voorts dat de jaaromzet in 2004 terugvalt en dat 2005 een verdere daling laat zien. In 2006 zijn de bedrijfsactiviteiten afgebouwd en uiteindelijk gestopt. De daling van de jaaromzet in 2004 en 2005 is volgens het advies niet het gevolg van de werkzaamheden, gelet op de fasering en uitvoering ervan. De omzetdalingen zijn reeds vanaf februari 2004 ontstaan, terwijl de meer uitvoerige werkzaamheden zijn aangevangen in september/oktober 2004. Daarbij komt dat deze werkzaamheden niet hebben geleid tot een relevante beperking van de bereikbaarheid van het Bellamypark en de winkel van [appellante]. De verdere daling in 2005, ongeveer 39% ten opzichte van 2004, wijkt bovendien af van de omzet door verkoop van cd’s vanuit de winkel in 2005, die ten opzichte van 2004 een geringe stijging laat zien. Het omzetverlies inzake de verkoop van kleding en cadeauartikelen kan volgens het advies niet worden verklaard door de werkzaamheden, nu de doelgroepen van beide bedrijfsactiviteiten overlappen en de verkoop vanuit hetzelfde pand plaatsvindt.

Voor zover [appellante] betoogt dat de omzet in 2003 een vertekend beeld geeft als gevolg van de verkoop tijdens speciale evenementen, is van belang dat dit niet betekent dat de terugval van de omzet in 2004 daarom moet worden toegerekend aan de werkzaamheden. Daarbij komt dat de keuze om te stoppen met de verkoop van kleding tijdens festivals voor haar rekening komt en geen verband houdt met de werkzaamheden.

Voor zover zij verder betoogt dat de verkoop van cd’s vanuit de winkel in 2005 ten opzichte van 2004 stagneert, leidt dit niet tot de conclusie dat de omzetontwikkeling in 2005 in beide bedrijfsonderdelen een gelijke neergaande trend laat zien, die het gevolg zou zijn van de werkzaamheden. De jaaromzet van de verkoop van cd’s vertoont ten opzichte van 2004 een geringe stijging, terwijl jaaromzet van de verkoop van kleding en cadeauartikelen met 39% is gedaald ten opzichte van 2004.

Voor zover zij betoogt dat in het advies geen onderscheid had mogen worden gemaakt tussen beide bedrijfsactiviteiten en dat alleen de totale in het pand gegenereerde omzet van belang is, treft ook dit geen doel. De bedrijfsactiviteiten zijn zowel feitelijk als administratief in de vorm van gescheiden jaarrekeningen van elkaar te onderscheiden. Dat in de tussenuitspraak is overwogen dat het gestelde omzetverlies inzake de verkoop van kleding en cadeauartikelen voor [appellante] niet voorzienbaar was, betekent niet dat voor de beantwoording van de vraag of de gestelde schade voor vergoeding is aanmerking komt, beide bedrijfsactiviteiten niet zouden mogen worden onderscheiden voor de beantwoording van de vraag in hoeverre het gestelde omzetverlies het gevolg is van de werkzaamheden en voor vergoeding in aanmerking komt.

De slotsom is dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden hebben geleid tot de daling van de omzet in de verkoop van kleding en cadeauartikelen.

Het betoog faalt.

7. Anders dan [appellante] betoogt, heeft het college geen toepassing hoeven geven aan de hardheidsclausule.

7.1. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de ANV kan het college, de adviseur gehoord, in bijzondere gevallen van deze verordening afwijken, indien een strikte toepassing van deze verordening zou leiden tot een beslissing die onmiskenbaar als onredelijk moet worden aangemerkt.

7.2. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd levert geen grond op voor het oordeel dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van zodanige bijzondere hardheid, dat toepassing van artikel 15, eerste lid, van de ANV is aangewezen.

Het college heeft bij de beoordeling van de vraag of de hardheidsclausule moet worden toegepast gekeken naar bijzondere feiten en omstandigheden. De beslissing om geen toepassing te geven aan de hardheidsclausule, omdat [appellante] ten aanzien van de verkoop van cd’s vanuit de winkel er in is geslaagd haar schade te beperken en de gestelde schade ten aanzien van de verkoop van kleding en bedrijfsartikelen niet het gevolg is van de werkzaamheden en ook overigens geen sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden, is niet onmiskenbaar onredelijk.

Anders dan [appellante] betoogt, is evenmin sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat het college in andere gevallen wel toepassing aan de hardheidsclausule heeft gegeven. Het college heeft daarbij betrokken dat het in die gevallen veelal gaat om aan de rand van de bouwput gevestigde winkels, om het belang van de regionale uitstraling van Vlissingen en om bijzondere omstandigheden, zoals overname binnen een familiebedrijf. Deze omstandigheden doen zich in het geval van [appellante] niet voor.

8. De slotsom is dat de rechtsgevolgen van het besluit van 24 juni 2010 in stand kunnen worden gelaten, nu het college toereikend heeft gemotiveerd dat de door [appellante] gestelde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt.

9. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. Daarbij verdient opmerking dat het college niet meer gehouden is een nieuw besluit te nemen, aangezien het college dat al heeft gedaan ter uitvoering van de tussenuitspraak van 22 mei 2013.

10. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 2 februari 2012 in zaak nr. 10/629, voor zover de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college het gestelde omzetverlies inzake de verkoop van kleding en cadeauartikelen voor rekening van [appellante] heeft mogen laten omdat zij moet worden geacht het risico daarvan te hebben aanvaard en te hebben verdisconteerd in haar beslissing tot uitbreiding van haar bedrijfsvoering;

III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

IV. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van het college van 24 juni 2010 geheel in stand blijven;

V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 92,20 (zegge: tweeënnegentig euro en twintig cent);

VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena w.g. Planken

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 4 december 2013

299.