Rb. Middelburg, 02-02-2012, nr. Awb 10/629

In 2003 is in de gemeente Vlissingen in de binnenstad van Vlissingen gestart met het doen uitvoeren van inrichtingswerkzaamheden in het kader van het project Fonteyne. Met dit project is beoogd een verbetering van de positie van het kernwinkelgebied te realiseren waarbij het gebouw de Fonteyne met een ondergrondse parkeervoorziening fungeert als nieuw bronpunt van dat gebied. Het project omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met in totaal 310 parkeerplaatsen, alsmede het realiseren van nieuwbouw voor winkelruimte en woningen (Fonteyne-gebouw), herinrichting van het openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden zijn in 2007 voltooid.

Voor het gebied waar het project is gerealiseerd golden de voorschriften van het bestemmingsplan “Spuistraat”. Thans gelden voor dit gebied de voorschriften van het bestemmingsplan “Binnenstad”, dat op 29 augustus 2002 door de raad van de gemeente Vlissingen is vastgesteld en op 25 maart 2003 door Gedeputeerde Staten van Zeeland is goedgekeurd. Het plan is op 22 mei 2003 in werking getreden en op 16 juli 2003 onherroepelijk geworden.

Op 6 november 2007 heeft de raad van de gemeente Vlissingen de ANV vastgesteld en van toepassing verklaard op het project Fonteyne.

Eiseres exploiteert sinds 1 september 1999 vanuit het gehuurde pand aan het Bellamypark 37 te Vlissingen onder de handelsnaam De Bard een cd-winkel in met name gothic- en wereldmuziek. In de periode van 1 januari 2002 – 31 december 2006 heeft eiseres vanuit de kelder van dit pand tevens een winkel in alternatieve kleding en cadeauartikelen geëxploiteerd onder de handelsnaam Bar-O-Nes. Tevens verkoopt eiseres cd’s op markten, bij concerten alsmede via internet.

Op 4 juli 2008 heeft eiseres een verzoek om planschade en een verzoek om nadeelcompensatie bij verweerder ingediend. Hieraan legt zij ten grondslag dat als gevolg van bovengenoemde werkzaamheden, waaronder de bouw van de parkeergarage, het afsluiten van straten en de permanente onttrekking van (een deel van) de Marktstraat en andere (delen van) wegen in de binnenstad van Vlissingen aan het verkeer en wijziging van bestemmingen schade is geleden als bedoeld in artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) van in totaal € 177.750,-. Daarnaast heeft eiseres verzocht om toepassing van de hardheidsclausule die is opgenomen in artikel 15, eerste lid, van de ANV.

Met betrekking tot dit verzoek heeft verweerder zich laten adviseren door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), die op 25 februari 2009 een conceptadvies heeft uitgebracht en op 21 april 2009 een definitief advies heeft uitgebracht.

Op basis van dit advies heeft verweerder zich – voor zover van belang – op het standpunt gesteld dat sprake is van actieve risicoaanvaarding en dat geen causaal verband valt aan te wijzen tussen de uitvoering van de werkzaamheden van het project Fonteyne en de gestelde omzetverliezen voor eiseres. Het verzoek om toepassing van de hardheidsclausule heeft verweerder afgewezen.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder verwijzing naar het advies van de commissie bezwaarschriften Vlissingen van 30 november 2009 dit standpunt gehandhaafd.

Eiseres heeft – samengevat – het volgende aangevoerd.

SAOZ kan niet als een onafhankelijk en onpartijdig adviseur worden aangemerkt. Daartoe merkt eiseres op dat SAOZ, naast advisering over het verzoek van eiseres, verweerder ook heeft geadviseerd over de begrenzing van het schadegebied. Dit afbakeningsadvies is bepalend geweest voor de positieve beslissing op enkele verzoeken om nadeelcompensatie en is, in strijd met de Procedureregeling planschadevergoeding 2005, niet aan haar voorgelegd en zij heeft daar niet op kunnen reageren.

Van voorzienbaarheid is geen sprake. Eerst in augustus 2002 heeft de raad van de gemeente Vlissingen toestemming gegeven voor het bouwproject binnen de kaders van een pas in augustus 2002 vastgesteld bestemmingsplan. En eerst in de loop van 2003, toen openbare voorlichtingsbijeenkomsten werden gehouden, werd duidelijk hoe het bouwplan zou worden uitgevoerd en welke consequenties dit met zich mee zou kunnen brengen voor ondernemers op het Bellamypark-Noord.

Hoewel verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat er sprake is van voorzienbaarheid van de schade, als gevolg waarvan de boekhoudkundige gegevens geen rol meer hebben gespeeld, wordt wel de brutowinst van 2006 nader belicht. Verweerder plaatst de behaalde winst evenwel buiten de context en geeft er een onjuiste, zelfs onoordeelkundige interpretatie aan. Bovendien wordt op geen enkele wijze rekening gehouden met de onderverdeling van de omzet in: winkels, ambulante handel en emailorder. Verder is vreemd dat het feit dat de bedrijfsresultaten van de Bar-O-Nes, dat per 31 december 2006 is beëindigd omdat de klandizie tijdens de werkzaamheden terugliep, in het geheel niet bij dit aspect is betrokken.

Door de werkzaamheden is de winkel van eiseres gedurende drie jaar afgesloten van aanvoerroutes en van alle directe loopverbindingen met het kernwinkelgebied. Er is dan ook wel degelijk sprake van causaal verband tussen de geleden schade en de werkzaamheden.

Niet duidelijk is welke criteria gelden bij de toepassing van de hardheidsclausule. Verweerder heeft de hardheidsclausule ten onrechte niet in het geval van eiseres toegepast. Er is sprake van willekeur nu geen beleid is geformuleerd,

De rechtbank overweegt het volgende.

SAOZ is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer 13 januari 2010, LJN: BK8953) te beschouwen als een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade. Verweerder mag in beginsel dan ook op een door SAOZ uitgebracht advies afgaan. Dit is slechts anders indien moet worden geoordeeld dat het advies van SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen of daaraan anderszins gebreken kleven.

Ter zitting heeft verweerder uiteengezet dat SAOZ met het oog op een te reserveren budget is verzocht een schatting te maken van uit te keren schadevergoedingen inzake het Fonteyne-project. Daartoe is SAOZ nagegaan uit welk gebied rondom de bouwput schadeclaims te verwachten waren. Daarbij is uitdrukkelijk geen gebiedsbegrenzing voor de ANV bepaald. Het budget is naar aanleiding van de analyse door SAOZ verhoogd tot € 600.000,-. Deze beoordeling heeft niet ten doel gehad om verzoeken om schadevergoeding op voorhand af te wijzen of het toepassingsbereik van de ANV te beperken, aldus verweerder.

De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat SAOZ de gemeente Vlissingen ook heeft geadviseerd bij de hiervoor omschreven schatting nog niet meebrengt dat het aan verweerder uitgebrachte advies over het verzoek van eiseres niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt. Ook heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat haar verzoek met name is afgewezen op de grond dat haar onderneming niet is gelegen binnen een bepaald gebied. In dat kader stelt de rechtbank vast dat het door de raad van de gemeente Vlissingen aanvaarde voorstel van verweerder van 9 april 2009 een voorlopige raming betreft van de uit te keren schadevergoedingen waarbij nadrukkelijk het voorbehoud is gemaakt van nieuwe claims aangezien SAOZ nog niet in alle gevallen over de omvang van de schade heeft geadviseerd. In het voorstel is verder opgenomen dat deze budgetraming aan wijzigingen onderhevig kan zijn. Naar het oordeel van de rechtbank maakt deze passage aannemelijk dat het niet de bedoeling van verweerder is geweest om schadeclaims op voorhand af te wijzen en dat alle claims van ondernemingen reëel zijn beoordeeld. Eiseres heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van SAOZ in twijfel getrokken zou moeten worden. Van strijd met de Procedureregeling is de rechtbank niet gebleken. Het beroep is in zoverre ongegrond.

Nadeelcompensatie

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de ANV ontstaat het recht op schadevergoeding slechts bij uitvoering van een gemeentelijk werk, indien de gemeenteraad deze verordening op dat werk van toepassing heeft verklaard. Ingevolge het tweede lid kent het college degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van een gemeentelijk werk, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van verzoeker behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de ANV komt binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking. Ingevolge het tweede lid komt schade als gevolg van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, alleen voor vergoeding in aanmerking wanneer deze in belangrijke mate afwijkt van de schade die dientengevolge op een ieder drukt, dan wel wanneer deze schade op een naar verhouding gering aantal natuurlijke of rechtspersonen die in een vergelijkbare positie verkeren, drukt.

Ingevolge artikel 4, van de ANV wordt schade ten gevolge van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, die voor de belanghebbende redelijkerwijs voorzienbaar was ten tijde van de beslissing te investeren in het geschade belang, niet vergoed.

Ingevolge artikel 5, van de ANV kan de in artikel 4 bedoelde voorzienbaarheid onder meer betrekking hebben op de aard van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, op het tijdstip waarop deze schadeoorzaak zijn werking doet gevoelen, op de plaats waarop ze betrekking heeft, op de wijze van voltrekken of uitvoering daarvan, alsmede op de aard en omvang van de daardoor veroorzaakte schade.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de ANV kan het college, de adviseur gehoord, in bijzondere gevallen van deze verordening afwijken indien strikte toepassing van deze verordening zou leiden tot een beslissing die onmiskenbaar als onredelijk moet worden aangemerkt. Deze regeling wordt hierna aangeduid als de hardheidsclausule.

Verweerder stelt met betrekking tot het verzoek om nadeelcompensatie dat aan een inhoudelijke beoordeling van de financiële gegevens van het bedrijf niet wordt toegekomen indien de betrokken eigenaar of ondernemer de onroerende zaak heeft gekocht of met de exploitatie van het bedrijf is begonnen nadat de schade voorzienbaar is geworden. De rechtbank acht dit passend.

Verweerder stelt dat in het geval van eiseres, gelet op de datum van vestiging van haar onderneming, voorzienbaar was dat zij als gevolg van de werkzaamheden van het project Fonteyne nadelige gevolgen zou kunnen ondervinden en dat zij daar rekening mee had kunnen houden. Daarbij heeft verweerder de datum van 27 maart 1997 aangehouden als de datum waarop dit voor eiseres voorzienbaar zou zijn.

Op 27 maart 1997 heeft de raad van de gemeente Vlissingen besloten een overeenkomst met BAM Vastgoed Ontwikkeling te Bunnik te sluiten om de mogelijkheden tot herontwikkeling van de locatie Lange Zelke-Oude Markt te onderzoeken. Op 16 december 1999 zijn de uitkomsten van deze studie aan de raad voorgelegd. Het herontwikkelingsproject zal voorzien in een tweelaagse ondergrondse parkeervoorziening van totaal 310 parkeerplaatsen, die van belang is om als nieuw bronpunt te fungeren. Op een aantal punten is het noodzakelijk dat de gemeente nadere toezeggingen doet om het project te verwezenlijken. Voor de totale herinrichting van het openbaar gebied dient een budget van 3,1 miljoen gulden beschikbaar te worden gesteld. Tevens dient de gemeente de ondergrond van de openbare wegen Marktstraat, Torenstraat en delen van de Oude Markt en Lange Zelke om niet in te brengen, en dient de gemeente planologische medewerking aan het project te verlenen. De raad van de gemeente Vlissingen heeft op 23 december 1999 besloten de gevraagde nadere toezeggingen te doen.

De rechtbank deelt niet de opvatting van verweerder dat sinds 27 maart 1997 voor eiser voorzienbaar was dat hij met nadelige gevolgen van het project Fonteyne rekening moest houden. Het realiseren van het project was nog geheel afhankelijk van de uitkomst van studie en het project was op dat moment nog niet concreet. De rechtbank neemt in dit verband mede in aanmerking dat de samenwerkingsovereenkomst met BAM Vastgoed Ontwikkeling voor de duur van zes maanden was aangegaan, met de mogelijkheid van verlenging. Van de verlenging van de overeenkomst is geen kennis gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de raad van de gemeente Vlissingen zich eerst op 23 december 1999 gebonden aan het project door budget daarvoor beschikbaar te stellen en zich te binden aan afspraken over concrete invulling van het project. Weliswaar stonden op dat moment de mogelijk schadeveroorzakende maatregelen nog niet volledig en onherroepelijk vast en stond ook de invloed van de nadelige gevolgen daarvan nog niet vast, maar naar het oordeel van de rechtbank was vanaf die datum voldoende kenbaar dat realisering van het project in het vooruitzicht lag.

Vast staat dat eiseres sinds 1 september 1999 vanuit het gehuurde pand aan het Bellamypark 37 te Vlissingen onder de handelsnaam De Bard een cd-winkel in met name gothic- en wereldmuziek voert en dat zij van 1 januari 2002 – 31 december 2006 vanuit de kelder van dit pand tevens een winkel in alternatieve kleding en cadeauartikelen heeft geëxploiteerd onder de handelsnaam Bar-O-Nes. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de omstandigheid dat eerst vanaf 23 december 1999 de mogelijk schadeveroorzakende maatregelen voorzienbaar waren, van voorzienbaarheid op 1 september 1999 geen sprake is geweest. Verweerder heeft zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat ten tijde van de vestiging van De Bard de schadeveroorzakende maatregelen voorzienbaar waren. Het beroep is in zoverre gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Ten tijde van de uitbreiding van de onderneming met de Bar-O-Nes is gelet op het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank de schade wel voorzienbaar geweest, waardoor het bestreden besluit op dat onderdeel in stand zal worden gelaten.

In het geval een besluit wordt vernietigd, dient de rechtbank de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken, waarbij onder meer aan de orde is of er aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtsgevolgen in stand te laten. In dat kader overweegt de rechtbank het volgende.

Eiseres heeft de door verweerder gemaakte summiere berekening gemotiveerd bestreden. Van de zijde van verweerder is ter zitting gesteld dat, aangezien de conclusie was dat er geen sprake was van causaal verband tussen de werkzaamheden en de gestelde omzetverliezen, een uitputtende berekening niet is gemaakt. Nu ook overigens onvoldoende gegevens zijn overgelegd beschikt de rechtbank niet over de noodzakelijke gegevens om een eigen berekening te kunnen maken. Voor het in stand laten van de rechtsgevolgen dan wel zelf in de zaak voorzien op grond van het bepaalde in artikel 8:72, derde respectievelijk vierde lid, van de Awb is dan ook geen reden. Verweerder dient een berekening te maken van de geleden schade, waarbij eventuele schadebeperkende maatregelen die eiseres heeft genomen, zoals de start van internetverkoop, het starten met ambulante handel en het beëindigen van de Bar-O-Nes, in aanmerking dienen te worden genomen.

Hardheidsclausule

Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat in drie gevallen een bijzonder geval in de zin van artikel 15 van de ANV is aangenomen. Van een ruimhartige toepassing van de hardheidsclausule is de rechtbank niet gebleken. In het algemeen heeft verweerder bij toepassing van deze clausule acht geslagen op de situering van het bedrijf (zeer dicht bij de bouwput) en voorts op bijzondere omstandigheden als overname binnen een familiebedrijf, regionale uitstraling of bijzondere verwevenheid met Vlissingen. De rechtbank acht dit niet onredelijk.

Eiseres voldoet niet aan deze voorwaarden. Het pand ligt op enige afstand van de bouwput en aan overige bijzondere omstandigheden is niet voldaan. Eiseres heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat verweerder in het geval van eiseres in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een zodanig bijzonder geval dat afwijzing van de aanvraag van eiseres als onredelijk moet worden aangemerkt. Het beroep is in zoverre ongegrond.

Van te vergoeden proceskosten is niet gebleken. Wel zal de rechtbank verweerder opdragen het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden.