7.3.4.3 Was sprake van een belemmering?

De Britse regering stelde dat de regeling tegen onderkapitalisatie slechts uitvoering gaf aan het arm’s length-beginsel zoals dat was neergelegd in art. 9 OESO modelverdrag. Doorstond de betreffende lening deze toets dan kwam de rente in aftrek bij de debiteur en mocht de rente worden belast bij de crediteur. Voldeed de lening echter niet aan deze maatstaf dan was de rente voor de debiteur niet aftrekbaar en was het land van de crediteur verplicht om een corresponderende correctie door te voeren. Hierdoor zou tegen elke verhoging van de belastbare winst in het Verenigd Koninkrijk een overeenkomstige verlaging van de belastbare winst staan in de lidstaat van de crediteur.

Het Hof van Justitie EG overwoog echter dat de regeling tegen onderkapitalisatie niet beoogde om dubbele belasting over de Britse winst te vermijden. De doelstelling van de maatregel was daarentegen om te verhinderen dat dergelijke winst door middel van onderkapitalisatie aan de belastingheffing van het Verenigd Koninkrijk werd onttrokken. Aan het eenzijdige karakter van de Britse bepalingen werd niet afgedaan door het feit dat het Verenigd Koninkrijk zich had laten inspireren door het arm’s length-beginsel.

Vervolgens ging het Hof van Justitie EG in op de mogelijke compensatie van de Britse aftrekbeperking door een corresponderende correctie in het land van de crediteur: ‘Wat (...) het feit betreft dat de verhoging van de belastbare winst als gevolg van een herkwalificatie van de rente op grond van de bepalingen van een belastingverdrag kan worden gecompenseerd door een overeenkomstige verlaging van de in de staat van vestiging van de kredietgever belastbare winst, het is juist dat, (...), het Hof hiermee rekening dient te houden (...).’6 Uit de stukken bleek echter niet dat elke verhoging van de winst van de debiteur op grond van de Britse wettelijke regeling in samenhang met de Britse belastingverdragen werd geneutraliseerd door een fiscaal voordeel in de lidstaat van de crediteur. Het beroep op een dergelijk compenserend voordeel faalde daarom. Om dezelfde reden kon de belemmering niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het nationale belastingstelsel te verzekeren (het coherentiebeginsel).

Uit het arrest kan, naar het mij voorkomt, worden afgeleid dat zich geen belemmering had voorgedaan wanneer de Britse aftrekbeperking zou zijn gecompenseerd door een fiscaal voordeel in de lidstaat van de crediteur. Indien de rente die niet aftrekbaar was voor de Britse debiteur zou zijn vrijgesteld in de lidstaat van de crediteur was vanuit het gezamenlijk perspectief van de debiteur en de crediteur immers geen sprake geweest van een nadeliger behandeling. Hoe verhoudt dit arrest zich in dit opzicht tot de overige jurisprudentie van het Hof van Justitie EG?

In Commerzbank7 had de Britse vaste inrichting van de Duitse Commerzbank leningen verstrekt aan verschillende Amerikaanse vennootschappen. Over deze rente betaalde zij Britse vennootschapsbelasting. Op grond van het destijds geldende verdrag tussen het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten was deze rente echter vrijgesteld van Britse vennootschapsbelasting. Commerzbank had daarom recht op een teruggave. De Britse fiscus weigerde om over deze teruggave rente te vergoeden terwijl een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap wel recht op vergoeding van rente over een teruggave van belasting had. Ter rechtvaardiging van deze andere behandeling wees de Britse regering erop dat een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde bank niet zou zijn vrijgesteld van de belastingheffing over de rente. Dit betoog werd echter door het Hof van Justitie EG verworpen. De omstandigheid dat enkel niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen aanspraak konden maken op de belastingvrijstelling die tot de teruggave leidde, was geen rechtvaardiging voor de restrictieve maatregel. Uit Commerzbank volgt daarom, naar het mij voorkomt, dat een regel die in beginsel belemmerend is, in het algemeen niet kan worden gerechtvaardigd door een compenserend voordeel.8

Het leerstuk van de compenserende voordelen kwam ook aan bod in De Groot.9 De Groot, een inwoner van Nederland, verkreeg ongeveer 40% van zijn inkomen uit arbeid uit Nederland en 60% uit andere lidstaten. Op grond van de Nederlandse methode ter voorkoming van dubbele belastingheffing verloor hij een deel van het profijt van zijn belastingvrije som en van zijn aftrek voor alimentatie doordat hij in de andere lidstaten inkomsten had verworven. De Nederlandse regeling was daarom strijdig met de vrijheid van werknemersverkeer. Nederland was volgens het Hof van Justitie EG namelijk verplicht om de persoonlijke situatie en de gezinssituatie van De Groot geheel voor zijn rekening te nemen. Nederland zou volgens het Hof van Justitie EG echter van deze verplichting zijn ontheven voorzover een of meer werkstaten daarmee rekening hield. Een dergelijke compenserende maatregel van een andere lidstaat had met andere woorden de Nederlandse belemmering ongedaan kunnen maken.

De rechtvaardigingsgrond dat de andere lidstaat de persoonlijke situatie en de gezinssituatie van De Groot in aanmerking zou nemen, gold echter niet ongeclausuleerd. Het Hof van Justitie EG verbond daaraan de voorwaarde dat de Nederlandse regeling ter voorkoming van dubbele belasting De Groot zou verzekeren dat zijn gehele persoonlijke situatie en gezinssituatie uiteindelijk volledig en naar behoren in aanmerking werd genomen.10

Ook uit Manninen blijkt dat een compenserende maatregel van een andere lidstaat van belang kan zijn. Manninen had terzake van Finse dividenden recht op verrekening van de onderliggende vennootschapsbelasting. Voor een dividend van een Zweedse vennootschap bestond echter geen recht op een dergelijk belastingkrediet. Het Hof van Justitie EG zag hierin een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer. Dat was echter anders geweest wanneer Zweden het gevaar voor dubbele belasting op de dividenden had uitgesloten door bijvoorbeeld enkel de niet uitgekeerde winsten van de betrokken vennootschap aan vennootschapsbelasting te onderwerpen.11

In Marks & Spencer meende het Hof van Justitie EG eveneens dat een compenserende maatregel van een andere lidstaat van belang kon zijn. De belemmering, die bestond uit de weigering om aftrek te verlenen van een buitenlandse verlies, werd namelijk mede gerechtvaardigd door een compenserend voordeel, namelijk de aftrek van dat verlies in een andere lidstaat.12

Uit De Groot, Manninen, Marks & Spencer en de Thin Cap zaak volgt naar mijn mening dat het Hof van Justitie EG waarde hecht aan een compenserende maatregel wanneer hij de tegenhanger is van de belemmerende maatregel van de andere lidstaat. De compenserende en de belemmerende maatregel moeten klaarblijkelijk dezelfde vrijstelling of hetzelfde inkomensbestanddeel betreffen (de belastingvrije som en de alimentatie in De Groot, het dividend in Manninen, het buitenlandse verlies in Marks & Spencer en de rente in de Thin Cap zaak). Andere compenserende voordelen zijn op grond van Commerzbank echter niet van belang.

De Britse en de Duitse regering stelden dat de situatie van een grensoverschrijdende groep van vennootschappen op fiscaal niveau niet vergelijkbaar was met die van een groep van vennootschappen die in dezelfde lidstaat zijn gevestigd. Alleen een grensoverschrijdende groep kon namelijk een winstoverdracht organiseren naar een andere lidstaat waar minder belasting werd geheven door een dochtermaatschappij te financieren met leningen in plaats van met aandelen. Het Hof van Justitie EG erkende dat deze mogelijkheid alleen openstond voor een grensoverschrijdende groep. Dat sloot echter niet uit dat regels die een lidstaat specifiek met het oog op de situatie van grensoverschrijdende groepen had vastgesteld in bepaalde gevallen een beperking van de vrijheid van vestiging konden vormen.