De turboliquidatie van de BV (VDHI nr. 131) 2016/14.2:14.2 Aanbevelingen tot wijziging van de wet

De turboliquidatie van de BV (VDHI nr. 131) 2016/14.2

14.2 Aanbevelingen tot wijziging van de wet

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Teneinde de wettelijke gebreken en leemten zoveel mogelijk te verhelpen en er zorg voor te dragen dat zo min mogelijk misbruik kan worden gemaakt van de turboliquidatie als ontbindingswijze van BV’s, beveel ik de volgende wetswijzigingen aan:

A.I. Wijziging van artikel 2:19 lid 4 BW

Wijziging van het thans luidende artikel 2:19 lid 4 BW:

‘Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft,houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur, of bij toepassing vanartikel 19a, de Kamer van Koophandel en Fabrieken, daarvan opgaaf aan de registerswaar de rechtspersoon is ingeschreven.’

tot:

Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten alsmede geen schulden meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur, of bijtoepassing van artikel 19a, de Kamer van Koophandel en Fabrieken, daarvan opgaafaan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven.

A.II. Toelichting

Aan de voorwaarde voor turboliquidatie, zijnde het ontbreken van baten ten tijde van ontbinding, wordt toegevoegd het ontbreken van schulden ten tijde van ontbinding. Thans hoeft volgens de letterlijke tekst van artikel 2:19 lid 4 BW, wanneer ten tijde van ontbinding slechts schulden bestaan, geen vereffening plaats te vinden, als gevolg waarvan artikel 2:23a lid 4 BW niet van toepassing is. Indien een rechtspersoon geen (voorzienbare) baten heeft maar wel schulden, dient aangifte tot faillietverklaring te worden gedaan (dat overigens in de praktijk waarschijnlijk veelal zal worden opgeheven wegens gebrek aan baten). In die situatie zal het optreden van de curator zuiverend werken in gevallen van misbruik van rechtspersonen.

B. Wijzigingen ter waarborging van de bescherming van schuldeisers

Teneinde de bescherming van schuldeisers bij turboliquidaties beter te waarborgen en het evenwicht tussen de aandeelhouders en het bestuur van een BV te herstellen, raad ik de volgende wijzigingen in het bestaande (wets)systeem aan:

i.

De aandeelhouders worden betrokken bij de constatering omtrent het al dan niet bestaan van baten ten tijde van de ontbinding. Enerzijds, omdat het een constatering betreft dat als rechtsgevolg heeft dat de BV wordt ontbonden. Anderzijds, omdat een (al dan niet bewust) onjuiste constatering kwalijke gevolgen voor de aandeelhouders tot gevolg kan hebben. Hierbij kan men denken aan het risico tot aandeelhoudersaansprakelijkheid wanneer achteraf blijkt dat ten onrechte tot turboliquidatie is overgegaan en de BV alsnog herleeft.

De betrokkenheid van de aandeelhouders bij de constatering kan worden gerealiseerd door voor het bestuur een wettelijke verplichting tot het opmaken van een jaarrekening (dan wel vereenvoudigde balans en winst- en verliesrekening ingeval van artikel 2:396 BW) over het laatste verkorte boekjaar op te nemen. De algemene vergadering dient de jaarrekening dan wel de vereenvoudigde balans en winst- en verliesrekening over het laatste verkorte boekjaar vast te stellen respectievelijk goed te keuren.

ii.

De ontbinding van een BV via artikel 2:19 lid 4 BW wordt gepubliceerd in de Staatscourant en een landelijk verspreid dagblad, zodat schuldeisers eerder bekend geraken met het feit dat de BV is opgehouden te bestaan.

iii.

De herleving van een turbogeliquideerde BV wordt in het handelsregister ingeschreven en gepubliceerd in de Staatscourant en een landelijk verspreid dagblad, zodat schuldeisers de mogelijkheid hebben bekend te geraken met de herleving (en dus de mogelijkheid om de BV in rechte te betrekken).

C.I. Wijziging van artikel 2:23c lid 1 BW

Wijziging van het thans luidende artikel 2:23c lid 1 BW:

‘Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog eenschuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kande rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodigeen vereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend terafwikkeling van de heropende vereffening. De vereffenaar is bevoegd van elk der gerechtigdenterug te vorderen hetgeen deze te veel uit het overschot heeft ontvangen.’

tot:

Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbankop verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig eenvereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon met terugwerkende kracht,doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. De rechtspersoon wordtalsdan geacht te zijn blijven voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogennodig is. De vereffenaar is bevoegd van elk der gerechtigden terug te vorderen hetgeendeze te veel uit het overschot heeft ontvangen.

C.II. Toelichting

Aan de huidige wettekst betreffende de heropening van de vereffening en de daaraan verbonden herleving van de rechtspersoon wordt toegevoegd dat de rechtspersoon met terugwerkende kracht herleefd en dat de rechtspersoon in dergelijke situaties wordt geacht te zijn blijven voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Deze wijziging is noodzakelijk om duidelijk te maken dat aan de herleving terugwerkende kracht is verbonden, als gevolg waarvan een herleefde rechtspersoon moet worden geacht te zijn blijven bestaan in de tussentijd.

Zonder terugwerkende kracht van de herleving komt immers het eigenlijke doel van de herleving van een (rechtsgeldig) turbogeliquideerde BV (het waarborgen van de bescherming van schuldeisers door de alsnog bestaande baten te vereffenen), niet tot haar recht, althans in de situatie waarin sprake is van een bate die ten tijde van ontbinding nog niet bestond. Wanneer aan de herleving van een BV in een dergelijke situatie immers geen terugwerkende kracht wordt toegekend, bestond ten tijde van het ontstaan van de bate de BV niet en een niet-bestaande BV kan uiteraard geen schuldenaar zijn. Bovendien is het bepaalde in artikel 2:19 lid 5 BW – dat de BV na ontbinding voort bestaat voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is – in geval van een rechtsgeldige turboliquidatie niet van toepassing: de turbogeliquideerde BV houdt immers bij de ontbinding op te bestaan, juist omdat er geen baten bestaan en dus geen vereffening van het vermogen nodig is.

D. Wijziging van de reikwijdte van artikel 2:248 lid 6 BW

Het huidige artikel 2:248 lid 6 BW bepaalt dat het bestuur van een BV slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor onbehoorlijk bestuur dat drie jaren voorafgaand aan het faillissement heeft plaatsgevonden. Deze tijdsbeperking is volgens de parlementaire geschiedenis ingevoerd om te voorkomen dat het artikel te bezwaarlijk is voor bestuurders.

Wanneer bestuurders echter bewust ervoor hebben gekozen om een BV ten onrechte te laten turboliquideren, verdienen bestuurders mijns inziens deze bescherming niet en hoeft de driejaarstermijn van artikel 2:248 lid 6 BW niet strikt te worden gevolgd.

E.I. Wijziging van artikel 8 IW

Wijziging van het thans luidende artikel 8 IW:

‘1.

De ontvanger maakt de belastingaanslag bekend door toezending of uitreikingvan het door de inspecteur voor de belastingschuldige opgemaakte aanslagbiljet, met dien verstande dat een uitnodiging tot betaling, door de inspecteur vastgesteld in de vorm van een elektronisch bericht, door de ontvanger langs elektronische weg aan de belastingschuldige wordt toegezonden.

2.

Een belastingaanslag is door de belastingschuldige in zijn geheel verschuldigd.’

tot:

1.

De ontvanger maakt de belastingaanslag bekend door toezending of uitreiking van het door de inspecteur voor de belastingschuldige opgemaakte aanslagbiljet, met dien verstande dat een uitnodiging tot betaling, door de inspecteur vastgesteld in de vorm van een elektronisch bericht, door de ontvanger langs elektronische weg aan de belastingschuldige wordt toegezonden.

2.

Een belastingaanslag is door de belastingschuldige in zijn geheel verschuldigd.

3.

In afwijking van het eerste lid maakt de ontvanger de belastingaanslag bekend middels betekening aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechtbank te ’s-Gravenhage indien de belastingschuldige is opgehouden te bestaan op het tijdstip van zijn ontbinding en voor zover voor zijn belastingschuld een aansprakelijkheidstelling als bedoeld in artikel 49, eerste lid, heeft plaatsgevonden. In dat geval wordt een uittreksel van de belastingaanslag bekend gemaakt in een landelijk dagblad.

E.II. Toelichting

Op grond van het huidige fiscale aansprakelijkheidsregime bestaat er zonder invorderbare belastingschuld geen aansprakelijkheid. Een belastingaanslag wordt op grond van artikel 9 jo. 10 jo. 8 lid 1 IW pas invorderbaar na verloop van een aldaar bepaalde termijn gerekend vanaf bekendmaking van de belastingaanslag. Artikel 8 IW bepaalt dat de Ontvanger de belastingaanslag bekend maakt door toezending of uitreiking van het door de inspecteur voor de belastingschuldige opgemaakte aanslagbiljet.

Dit regime heeft tot gevolg dat – wanneer een belastingaanslag wordt opgelegd aan een reeds turbogeliquideerde BV – de BV niet in gebreke is geweest met de betaling van haar belastingschuld, omdat de belastingschuld niet invorderbaar is.

De Hoge Raad is echter van oordeel dat wanneer aan deze formele eisen gesteld aan de fiscale aansprakelijkheid wordt vastgehouden, dit in onderhavige gevallen niet een door de Invorderingswet 1990 gewaarborgd belang van de aansprakelijk gestelde dient en afbreuk doet aan het doel van de wettelijke regeling inzake de bestuurdersaansprakelijkheid. De aansprakelijk gestelde (lees: de gewezen bestuurder die op grond van artikel 36 IWaansprakelijk wordt gesteld voor de belastingschuld) zal de Ontvanger in een dergelijk geval niet kunnen tegenwerpen dat de aanslag niet overeenkomstig artikel 8 IW bekend is gemaakt aan degenen die de belastingschuld heeft belopen.

Mijns inziens is deze benadering van de Hoge Raad zeer gewenst, met name met het oog op de proceseconomie. Echter, omdat de Hoge Raad met deze benadering de wettelijke eis dat de aanslag aan de belastingschuldige bekend moet zijn gemaakt (artikel 8 IW) als het ware opzij zet, wordt afbreuk gedaan aan de rechtszekerheid. Met het oog daarop beveel ik wijziging van de wettekst van artikel 8 IW aan.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.