9.2.2 Besluitenaansprakelijkheid

Inleiding

441. De tweede groep casus waarin de grens van het rechtmatig alternatief een essentiële rol speelt, bestaat uit gevallen waarin de overheid aansprakelijk wordt gehouden voor een genomen besluit. Het hier van belang zijnde casustype is het volgende. Een overheid neemt een besluit met als gevolg dat een burger schade lijdt. Het besluit is onrechtmatig omdat het in strijd met de relevante regelgeving is genomen. De bijzonderheid doet zich echter voor dat een besluit met hetzelfde dictum evengoed rechtmatig genomen had kunnen worden en de burger in dat geval dezelfde schade zou hebben geleden.

Zowel de bestuursrechter als de civiele rechter heeft over dergelijke casus geoordeeld.1 Ondanks een opvallend verschil in dogmatische constructie, komen beide rechters in dergelijke casus in beginsel tot het oordeel dat de overheid niet voor de veroorzaakte schade aansprakelijk is. In het navolgende geef ik eerst de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over dit onderwerp weer en vervolgens de jurisprudentie van de Hoge Raad.

Het primaire besluit en het besluit op bezwaar

442. Ter inleiding op deze bespreking verdient enige aandacht op welk besluit de aanspraak op schadevergoeding precies wordt gegrond. Allereerst is er steeds het door een bestuursorgaan genomen primaire besluit. Op grond van art. 7:1 Awb geldt dat waar beroep tegen dat besluit openstaat, in beginsel eerst bezwaar dient te worden gemaakt alvorens beroep kan worden ingesteld. Het maken van bezwaar leidt tot een nieuw besluit: het besluit op bezwaar. Bij de bestuursrechter kan beroep tegen dat besluit worden ingesteld. Indien de bestuursrechter het besluit op bezwaar vernietigt, geldt het besluit op bezwaar als onrechtmatig.2 De geleden schade is veelal echter niet het gevolg van het besluit op bezwaar, maar van het primaire besluit. In het algemeen is hierom de onrechtmatigheid van dat primaire besluit wezenlijk voor het bestaan van een schadevergoedingsverplichting van de overheid. In het navolgende bespreek ik daarom de vraag onder welke omstandigheden de onrechtmatigheid van een primair besluit tot aansprakelijkheid voor de door dat besluit veroorzaakte schade leidt.

De benadering van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State

443. Naar het oordeel van de Afdeling kan uit de grond waarop het besluit op bezwaar is vernietigd ook de onjuistheid en daarmee de onrechtmatigheid van het primaire besluit volgen: dat is het geval wanneer aan het primaire besluit ook het gebrek kleeft dat reden was tot vernietiging van het besluit op bezwaar.3

Wanneer aldus de onrechtmatigheid van het primaire besluit vast is komen te staan, dient beoordeeld te worden of dat besluit tot schade heeft geleid en of deze schade toerekenbaar is. De Afdeling hanteerde voor deze beoordeling tot eind 2016 de volgende formule:

In deze benadering van de Afdeling maakte het gegeven dat de ontstane schade ook veroorzaakt had kunnen worden door het nemen van een rechtmatig besluit, dat de overheid niet voor deze schade aansprakelijk was. Opvallend is dat de precieze dogmatische constructie door de Afdeling in het midden werd gelaten: in zo’n geval was volgens haar ofwel niet voldaan aan het vereiste van causaal verband ofwel kon de schade niet worden toegerekend. Dat de Afdeling dit in het midden liet is niet geheel onbegrijpelijk: de grens tussen feitelijk causaal verband en toerekening hangt van de precieze interpretatie van het causaliteitsvereiste af.5

444. Een hier van belang zijnde complicatie deed zich voor, wanneer voor het nemen van een rechtmatig primair besluit met hetzelfde dictum noodzakelijk was dat eerst een ander besluit werd genomen of eerst een andere handeling werd verricht.

Ter zake van dergelijke complicaties oordeelde de Afdeling tot eind 2016:

Hier lag dus een grens aan de betekenis van het rechtmatig alternatief. De aansprakelijkheid van de overheid voor een onrechtmatig besluit werd in de rechtspraak van de Afdeling begrensd indien en voor zover de overheid op het moment waarop het onrechtmatige besluit is genomen daadwerkelijk in staat was om een rechtmatig besluit te nemen waarmee dezelfde schade zou zijn veroorzaakt. Niet voldoende voor het begrenzen van aansprakelijkheid was dat de overheid ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit in theorie met een rechtmatig besluit dezelfde schade had kunnen veroorzaken. Het verschil is subtiel: wanneer het bestuursorgaan eerder met de voorbereiding was begonnen had de overheid ook daadwerkelijk de schade met een rechtmatig besluit kunnen veroorzaken. Dat gegeven was volgens de Afdeling onvoldoende om de overheid aan aansprakelijkheid te laten ontkomen. Deze nuance bij het begrenzen van aansprakelijkheid vertoont grote gelijkenis met het in nr. 438 behandelde probleem dat de laedens die schade toebrengt met het zonder de benodigde vergunning verrichten van een bepaalde activiteit en de laedens door zijn of haar bijzondere eigenschappen of omstandigheden zelf die vergunning niet had kunnen verkrijgen, maar in het algemeen voor dergelijke activiteiten wel een vergunning wordt verleend.

445. Eind 2016 is de Afdeling omgegaan en heeft hij aansluiting gezocht bij de, in nr. 448 te bespreken, door de Hoge Raad gehanteerde causaliteitstoets.7 De Afdeling oordeelde:

De Afdeling heeft hierbij uitdrukkelijk overwogen dat voor het antwoord van de vraag of voldaan is aan het causaliteitsvereiste niet maatgevend is of het bestuursorgaan rechtmatig een besluit met hetzelfde rechtsgevolg had kunnen nemen, maar of aannemelijk is dat het bestuursorgaan dit ook zou hebben gedaan. In deze toets is het bestaan van een rechtmatig alternatief om dezelfde schade daadwerkelijk toe te brengen op zichzelf niet voldoende voor de begrenzing van aansprakelijkheid. Wel geldt dat indient voor het bestuursorgaan slechts één rechtmatige handelwijze mogelijk was, in deze toets niet wordt bepaald of het bestuursorgaan ook op die wijze zou hebben gehandeld maar een dergelijke handelwijze wordt verondersteld.9 Het verschil tussen de beide toetsen is om die reden mijns inziens geringer dan dat het op het eerste gezicht lijkt.

De benadering van de Hoge Raad

446. In de benadering van de Hoge Raad is, anders dan in de benadering van de Afdeling, de onrechtmatigheid van het primaire besluit in het algemeen afhankelijk van de besluitvorming die na de vernietiging van het besluit op bezwaar plaatsvindt.10 Wanneer de bestuursrechtelijke procedure erin heeft geresulteerd dat het primaire besluit uiteindelijk, eventueel na aanpassingen, in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden, dient naar het oordeel van de Hoge Raad voor de burgerlijke rechter uitgangspunt te zijn dat het primaire besluit rechtmatig is, ook (zelfs) voor zover de rechtmatigheid wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het besluit is genomen.11 Dat aan het primaire besluit aanvankelijk hetzelfde gebrek kleefde dat reden was tot vernietiging van de beslissing op bezwaar en/of dat het primaire besluit vervolgens is gebaseerd op geheel andere gronden dan aanvankelijk het geval was, doet in deze benadering niet ter zake.

Deze benadering maakt dat wanneer ten tijde van het nemen van het besluit evengoed een rechtmatig besluit met dezelfde gevolgen genomen had kunnen worden, in het algemeen geen aansprakelijkheid zal bestaan voor de gevolgen van het onrechtmatige besluit. Wanneer namelijk op dat moment evengoed een rechtmatig besluit genomen had kunnen worden, zal dat besluit in het algemeen na vernietiging van de beslissing op bezwaar alsnog worden genomen. In zoverre leidt de benadering van de Hoge Raad, ondanks de andere dogmatische inbedding, tot dezelfde resultaten als de voormalige benadering van de Afdeling.

447. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt mijns inziens niet duidelijk wat het gevolg is voor het primaire besluit indien het, op het moment waarop dat besluit genomen is, niet rechtmatig genomen had kunnen worden, maar het besluit wel op een later moment rechtmatig genomen had kunnen worden. Enerzijds is denkbaar om dan alsnog van de rechtmatigheid van het aanvankelijk genomen besluit uit te gaan.12 Anderzijds is denkbaar om dan te oordelen dat het primaire besluit onrechtmatig is voor zover en voor zolang het niet rechtmatig genomen had kunnen worden. Bij gebreke aan duidelijkheid hieromtrent, zal ik hier verder niet op ingaan.

448. Indien eenmaal vaststaat dat de overheid door het nemen van een besluit een onrechtmatige daad heeft gepleegd, rijst de vraag hoe getoetst dient te worden of het vereiste causale verband tussen dat besluit en de schade aanwezig is. Op dit punt is sprake van een verschuiving in de jurisprudentie van de Hoge Raad. In De Marchant et d’Ansembourg/Staat13 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij deze causaliteitstoets het onrechtmatige besluit geheel dient te worden weggedacht en het niet ter zake doet of dezelfde schade ook zou zijn ontstaan indien het bestuursorgaan een rechtmatig besluit zou hebben genomen.14 Naar het mij voorkomt bracht overigens de omstandigheid dat precies dezelfde schade zou zijn ontstaan bij rechtmatig handelen, de Hoge Raad er in De Marchant et d’Ansembourg/Staat wel toe om te oordelen dat de geschonden norm niet strekte tot bescherming tegen de schade zoals geleden en daarom geen aansprakelijkheid voor deze schade bestond. Inmiddels is de Hoge Raad op deze soepele causaliteitstoets teruggekomen en heeft hij in recente arresten hogere eisen aan het vereiste causale verband gesteld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het causale verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet ontbreekt op de enkele grond dat dezelfde schade ook door een rechtmatig besluit had kunnen worden veroorzaakt, maar dat:

Als gezegd wordt in deze toets in het geval voor het bestuursorgaan slechts één rechtmatige weg open zou staan – bijvoorbeeld omdat een bepaald procedurevoorschrift gold, zoals het horen van een belanghebbende of het ter inzage leggen van een ontwerpbesluit – verondersteld dat het bestuursorgaan die weg zou hebben gevolgd. Ook bij deze causaliteitstoets kan dus vooral het bestaan van een rechtmatig alternatief van belang zijn.

Rechtvaardiging van de begrenzing van aansprakelijkheid

449. In het voorgaande bleek in uiteenlopende kaders van belang te zijn of de door een onrechtmatig besluit toegebrachte schade ook door een rechtmatig besluit toegebracht had kunnen worden. Naar mijn mening kan het gegeven dat door een rechtmatig besluit dezelfde schade veroorzaakt had kunnen worden, maken dat het niet redelijk zou zijn aansprakelijkheid voor deze schade te laten bestaan. Dit laat zich op eenzelfde wijze beredeneren als waarom het niet redelijk zou zijn om aansprakelijkheid aan te nemen voor schade die is veroorzaakt door een activiteit die is verricht zonder de vereiste vergunning maar waarvoor wel een vergunning verleend had kunnen worden.16 Uitgangspunt is dat de overheid in allerlei gevallen bevoegd is om door het nemen van bepaalde besluiten aan een burger (economische) schade toe te brengen, zonder dat deze burger jegens de overheid aanspraak heeft op vergoeding daarvan. Indien een besluit onrechtmatig is omdat daarmee een voorschrift is geschonden, maar zonder het schenden van het voorschrift een rechtmatig besluit genomen had kunnen worden dat precies dezelfde schade zou hebben veroorzaakt, is het kennelijk niet het doel van het geschonden voorschrift om te beschermen tegen deze schade.

Opvallend is dat, evenals bij de vergunningscasus, geworsteld wordt met de dogmatische inbedding; diverse vereisten worden hiervoor in de, zowel bij de Afdeling als de Hoge Raad wisselende, benaderingen gebuikt: onrechtmatigheid, relativiteit, causaal verband en schadetoerekening. In de hiervoor besproken gecompliceerde situaties, waarin voor het door het bestuursorgaan kunnen nemen van een rechtmatig besluit dat tot dezelfde schade zou leiden een daaraan voorafgaand besluit of handeling noodzakelijk is, komt de afweging tussen het wel of niet aannemen van een schadevergoedingsverplichting van de overheid genuanceerd te liggen. Enerzijds geldt ook in dergelijke situaties dat de overheid bevoegd is om de schade zoals geleden toe te brengen: indien de overheid eerder met voorbereidende werkzaamheden zou zijn begonnen, had de overheid de schade rechtmatig kunnen toebrengen. Anderzijds geldt dat de overheid op het moment waarop het besluit is genomen feitelijk niet eenzelfde besluit had kunnen nemen dat dezelfde schade zou hebben toegebracht. Zou de overheid zich er dan wel op kunnen beroepen dat zij in het algemeen wel dergelijke schade rechtmatig kan toebrengen, dan leidt dat tot het weinig bevredigende gevolg dat een onzorgvuldig opererende overheid wel heel makkelijk aansprakelijkheid kan ontlopen.18