Hof Den Haag, 03-12-2019, nr. 200.244.913/01

In het hoger beroep zijn de volgende stukken ingediend:

- de appeldagvaarding met daarin opgenomen de grieven, met producties;

- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- de akte inbrengen producties van de zijde van GSB;

- de akte inzake ‘kalt stellen’ Eurogrit, tevens akte inbrengen producties en akte wijziging/aanvulling eis van de zijde van GSB;

- de akte houdende (1) bezwaar tegen eiswijziging en (2) overlegging nadere producties van de zijde van Eurogrit.

Op 9 september 2019 heeft een pleidooi plaatsgevonden. Namens beide partijen is gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Ten slotte is arrest gevraagd op de voor het pleidooi overgelegde procesdossiers.

Eurogrit vordert in principaal hoger beroep dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigt en de vorderingen van GSB alsnog geheel afwijst, met veroordeling van GSB tot terugbetaling aan Eurogrit van het bedrag van € 390.822,61 dat zij ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft voldaan, te vermeerderen met rente, en GSB te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en in het principale hoger beroep, waaronder de nakosten en te vermeerderen met rente.

GSB heeft in het principale appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven van Eurogrit.

GSB heeft incidenteel appel ingesteld en bij akte van 9 september 2019 haar eis gewijzigd. Het bezwaar van Eurogrit tegen de eiswijziging heeft het hof ter gelegenheid van het pleidooi op 9 september 2019 verworpen.

GSB vordert in incidenteel hoger beroep, samengevat, primair Eurogrit, Sibelco en SCR hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 425.000,47 en € 1.096.857,86, alles onder aftrek van het reeds door Eurogrit betaalde bedrag van € 390.822,61 uit hoofde van het vonnis van de voorzieningenrechte, en subsidiair tot betaling van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag. Meer subsidiair, voor het geval niet het hele gevorderde bedrag wordt toegewezen, vordert GSB dat Eurogrit wordt geboden zekerheid te stellen voor het volledige door GSB gevorderde bedrag, onder aftrek van het deel van de vordering dat door Eurogrit al aan GSB is betaald, althans betaald zal worden op basis van de uitspraak in hoger beroep, vermeerderd met 30 %, door middel van een deugdelijke bankgarantie, met veroordeling van Eurogrit in de kosten van het incidentele hoger beroep.

5. De beoordeling van het incidentele appel, voor zover gericht tegen Sibelco en SCR

De vorderingen van GSB op Sibelco en SCR zijn door de voorzieningenrechter afgewezen. Alleen Eurogrit heeft appel ingesteld. GSB heeft niet binnen de appeltermijn een appeldagvaarding uitgebracht aan Sibelco en SCR. Het vonnis van de voorzieningenrechter, voor zover betrekking hebbend op Sibelco en SCR, heeft daarmee kracht van gewijsde gekregen.

In het principale appel zijn Sibelco en SCR geen partij. Dit betekent dat het incidentele appel niet gericht kon worden tegen Sibelco en SCR. De geïntimeerde, GSB, kan immers slechts appel instellen tegen een partij die principaal appel tegen haar heeft ingesteld. Het feit dat Eurogrit, Sibelco en SCR in de eerste aanleg dezelfde advocaat hadden, zoals de advocaat van GSB tijdens het pleidooi heeft aangevoerd, maakt dat niet anders. Ook als Sibelco en SCR via die advocaat op de hoogte zijn gekomen van het ingestelde incidentele appel, brengt dat niet mee dat zij na afloop van de appeltermijn op die manier alsnog in het hoger beroep konden worden betrokken (vergelijk HR 5 januari 1962, NJ 1962, 141). De conclusie is dat GSB niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het incidentele appel, voor zover dit zich richt tegen Sibelco en SCR. Het vonnis van de voorzieningenrechter, voor zover dat betrekking heeft op de afwijzing van de vordering tegen Sibelco en SCR, is daarom niet aan dit hoger beroep onderworpen.

Inleiding

Eurogrit heeft aan haar afnemers straalgrit geleverd dat met asbest gecontamineerd bleek te zijn. Dit heeft, zo blijkt uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken, tot veel onrust geleid onder de gebruikers van het straalgrit, hun werknemers, de aanwezigen op de verschillende werkplaatsen en de omwonenden van de projecten waarbij het straalgrit is gebruikt. Asbest is een gevaarlijk product dat in Nederland niet meer mag worden toegepast; voor de verwijdering ervan gelden strenge veiligheidseisen, omdat blootstelling aan asbestvezels op termijn tot ernstige gezondheidsschade kan leiden. Tijdens het pleidooi in deze zaak heeft de directeur van GSB toegelicht dat deze affaire grote gevolgen heeft gehad voor de bedrijfsvoering van GSB. De betrokken werknemers, die met of in de buurt van het straalgrit hebben gewerkt, hebben zich zorgen gemaakt over hun gezondheid. Dat de concentratie van het asbest achteraf, zoals volgt uit de berichtgeving van de ISZW, onder de wettelijke normen is gebleven, heeft niet alle betrokkenen gerust kunnen stellen. Het hof heeft oog voor de impact die het gebeuren voor GSB en de betrokken werknemers heeft gehad.

Deze zaak heeft echter geen betrekking op vergoeding van gezondheidsschade van werknemers, maar op de verdeling van de kosten die gemaakt zijn om dergelijke gezondheidsschade te voorkomen. De vraag is of de door GSB gemaakte kosten, die zuivere vermogensschade vormen, op één of meer van de door haar naar voren gebrachte grondslagen kunnen worden verhaald op Eurogrit.

Het principale en het incidentele appel hebben de strekking om de gehele zaak ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof zal de principale en incidentele grieven gezamenlijk behandelen per onderwerp.

Geldvordering in kort geding

Bij de beoordeling staat voorop dat het – ook in hoger beroep – gaat om een geldvordering in kort geding. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding dient aan de volgende drie voorwaarden te zijn voldaan:

(1) er moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening;

(2) het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn;

(3) in de belangenafweging moet het risico van onmogelijkheid van terugbetaling worden betrokken (“restitutierisico”). De waarschijnlijkheid of zelfs aannemelijkheid dat de bodemrechter eiser al dan niet in het gelijk zal stellen met betrekking tot dat recht dat hij pretendeert is een belangrijke factor bij deze afweging.

Naar het oordeel van het hof heeft GSB voldoende toegelicht dat zij een spoedeisend belang heeft, gezien de gevolgen van het in het straalgrit aangetroffen asbest voor haar bedrijfsvoering en de daarmee samenhangende druk op haar liquiditeit. Het hof zal in het onderstaande verder ingaan op de vraag of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is.

Is sprake van een toerekenbare tekortkoming van Eurogrit?

Het staat tussen partijen niet ter discussie dat het straalgrit niet aan de overeenkomst beantwoordde, omdat de aanwezigheid van asbest het straalgrit ongeschikt voor gebruik als straalmiddel maakt. Er is daarom sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Vervolgens rijst de vraag of deze tekortkoming aan Eurogrit kan worden toegerekend. Eurogrit heeft zich er op beroepen dat zij het gebrek niet kende en ook niet behoorde te kennen, zodat de tekortkoming niet aan haar schuld is te wijten, terwijl deze evenmin krachtens de wet of een rechtshandeling voor haar rekening komt. Indien (veronderstellenderwijs) van de juistheid van deze stellingen wordt uitgegaan, is de vraag of de tekortkoming aan Eurogrit op grond van de in het verkeer geldende opvattingen moet worden toegerekend. Bij de beantwoording van die vraag gaat het hof uit van de in het arrest […] / […] neergelegde regel, die luidt dat de verkeersopvattingen meebrengen dat bij industrieel vervaardigde zaken een gebrek van een verkocht product in beginsel voor rekening van de verkoper komt, ook als deze het gebrek kende noch behoorde te kennen. Dit zal slechts anders kunnen zijn in geval van, door de verkoper zo nodig te bewijzen, bijzondere omstandigheden. Het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden zal niet snel mogen worden aangenomen (zie HR 27‑04-2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1338).

Eurogrit heeft aangevoerd dat in dit geval sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden. Zij heeft daarbij – kort samengevat – gewezen op de onvoorzienbaarheid van de asbestcontaminatie, hetgeen maakt dat sprake is van een “atypisch gebrek” van het straalgrit. Daarnaast heeft zij betoogd dat sprake is van een wanverhouding tussen de verkoopprijs van het straalgrit en de schadevergoeding die gevorderd wordt. De leveranties aan GSB van het straalgrit, een bulkproduct met een lage marge, boden Eurogrit slechts een beperkt profijt. Verder zal Eurogrit geen regres kunnen nemen op haar leveranciers in Oekraïne, omdat onwaarschijnlijk is dat ooit aan het licht zal komen wat de bron van de verontreiniging is. Daarbij komt dat GSB een professionele speler is die zich in ieder geval voor haar eigen schade had kunnen verzekeren, aldus Eurogrit.GSB heeft bestreden dat de hiervoor samengevatte omstandigheden als “bijzondere omstandigheden” als bedoeld in het arrest […] / […] kunnen worden aangemerkt.

Het hof is met GSB van oordeel dat de door Eurogrit aangevoerde omstandigheden niet gelden als bijzondere omstandigheden als bedoeld in het arrest […] / […] . Dat Eurogrit het gebrek niet kende en ook niet behoefde te kennen, zoals zij in wezen betoogt, is immers al verdisconteerd in de toerekeningsregel die in dat arrest besloten ligt. Dat Eurogrit geen verhaal zal kunnen nemen op haar leveranciers ligt in de risicosfeer van Eurogrit: zij bepaalt immers zelf met wie zij zaken doet en onder welke voorwaarden. De gestelde wanverhouding tussen de opbrengst voor Eurogrit en de mogelijke schadeomvang kwalificeert naar het voorlopig oordeel van het hof ook niet als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in dat arrest. Een dergelijke wanverhouding zal zich bij verontreiniging van een geleverde (grond)stof (of een meststof, zoals in het arrest […] / […] ) snel voordoen, en is dus niet “bijzonder”. Dit risico kan bovendien opgevangen worden door het gebruik van algemene voorwaarden. Eurogrit beroept zich er ook op dat zij algemene voorwaarden hanteert die haar aansprakelijkheid uitsluiten, althans beperken. Dit beroep zal het hof hierna bespreken.

Is naast een toerekenbare tekortkoming sprake van onrechtmatig handelen van Eurogrit jegens GSB?

Het hof zal echter, alvorens in te gaan op het beroep van Eurogrit op haar algemene voorwaarden, ingaan op de vraag of er naast een toerekenbare tekortkoming sprake is van een onrechtmatige daad van Eurogrit jegens GSB. Die vraag is van belang bij de beoordeling van het beroep op de algemene voorwaarden. Indien – naast een toerekenbare tekortkoming – sprake is van onrechtmatig handelen, moet bij de beoordeling van het beroep op het in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding ook worden beoordeeld, of dat beroep op het exoneratiebeding ook in de weg staat aan een vordering uit onrechtmatige daad.

Slechts in uitzonderingsgevallen wordt een handeling die een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert, tevens als een onrechtmatige daad beschouwd waarop artikel 6:162 BW toepasselijk is. Deze samenloop doet zich voor wanneer onafhankelijk van een toerekenbare tekortkoming sprake is van een onrechtmatige daad. Ter onderbouwing dat zich zo’n uitzonderingssituatie voordoet, voert GSB in de eerste plaats aan dat Eurogrit heeft gehandeld in strijd met een wettelijke plicht, omdat zij het Productenbesluit asbest (Besluit van 17 december 2004, houdende regels betreffende asbest en asbesthoudende producten) en het EVOA heeft overtreden.

Artikel 4 van het Productenbesluit asbest luidt:

“Het is verboden asbest of asbesthoudende producten te vervaardigen, in Nederland in te voeren, voorhanden te hebben, aan een ander ter beschikking te stellen, toe te passen of te bewerken.”

Artikel 2 van deze regeling luidt:

“Dit besluit is niet van toepassing op:

a. (…)

b. een product waaraan geen asbest opzettelijk is toegevoegd en waarvan de concentratie serpentijnasbest, vermeerderd met tien maal de concentratie amfiboolasbest, bepaald overeenkomstig een bij regeling van Onze Minister vast te stellen methode, niet hoger is dan honderd milligram per kilogram droge stof;

(…)”

Tussen partijen is niet in geschil dat is vastgesteld dat de concentratie van het aangetroffen serpentijnasbest (amfiboolasbest is niet aangetroffen) lager ligt dan honderd milligram per kilogram droge stof. Het hof verwijst naar nummer 2.11.1 hierboven: de ILT heeft vastgesteld dat het gaat om 0,6 tot 29 milligram per kilogram droge stof. Volgens GSB is het Productenbesluit asbest niettemin van toepassing. In de eerste plaats omdat volgens GSB uit de Nota van Toelichting op het Productenbesluit asbest volgt dat de uitzondering van artikel 2 sub b uitsluitend ziet op een toegestane restconcentratie voor asbest in grond, puin en puingranulaat (restproducten), en daarom niet geldt voor asbest in een “nieuw” product als straalgrit. Het hof verwerpt dit standpunt omdat het onvoldoende steun vindt in het Productenbesluit asbest en de toelichting daarop. Artikel 2 sub b van het Productenbesluit asbest maakt geen onderscheid naar soort producten. GSB heeft aangevoerd dat als ook “nieuwe” producten een kleine concentratie asbest zouden mogen bevatten, leveranciers niet gehouden zouden zijn om ervoor te zorgen dat asbest in producten wordt voorkomen. Deze stelling gaat naar het oordeel van het hof niet op, omdat dit wordt ondervangen door de bepaling dat ook bij een geringere concentratie sprake is van een overtreding van het asbestverbod als het asbest opzettelijk is bijgevoegd.

GSB beroep zich met betrekking tot de vraag of het asbest opzettelijk bij het straalgrit, althans bij de smeltslakken die als grondstoffen dienden voor het straalgrit, is bijgevoegd op het hiervoor al genoemde rapport van de ILT, dat op dit punt luidt als volgt:

“In de asbesthoudende slakken is geen asbestconcentratie aangetroffen van meer dan 100 mg/kg ds maar de ILT gaat er vooralsnog, zolang het tegendeel niet is gebleken, van uit dat sprake is geweest van opzettelijke toevoeging van asbest om de navolgende redenen.

De slakken moeten met asbest verontreinigd zijn geraakt na het verbrandingsproces in de kolencentrales. Het aangetroffen asbest bevond zich namelijk niet in de slak zelf en zou bij hoge temperaturen tijdens het verbrandingsproces zijn verglaasd en verpulverd. Bovendien zijn tussen de slakken naast asbest ook diverse andere verontreinigingen aangetroffen die normaliter niet van het verbrandingsproces in kolencentrales afkomstig zijn, te weten, asbestcement, asbestplaat, hout, ijzer, ijzererts, isolatiemateriaal, koord, metaal, papierpulp, rubber steen en textiel. Sommige van deze verontreinigingen zijn op bouw- en sloopafval lijkende materialen. Een aantal van deze verontreinigingen (…) bevatte asbest. Verder heeft Eurogrit na constatering van de asbestcontaminatie kleine hoeveelheden overgebleven materiaal van eerdere leveringen slakken uit Oekraïne in de periode 2015 -2017 kwalitatief laten analyseren. Ook hieruit bleek een contaminatie met asbest. Hieruit blijkt dat de verontreiniging met asbest zich over een langere periode heeft voorgedaan en geen eenmalige gebeurtenis is geweest”.

Het hof is van oordeel dat de bovenomschreven passage voorshands onvoldoende grondslag biedt voor de conclusie dat het asbest opzettelijk is toegevoegd in Oekraïne. Daartoe is redengevend dat door de ILT geen onderzoek is uitgevoerd in Oekraïne zelf en de conclusie dat sprake is van opzettelijke bijmenging enkel erop is gebaseerd dat men niet heeft kunnen vaststellen hoe de aangetroffen stoffen onopzettelijk in de kolenslakken terecht zouden kunnen zijn gekomen. Dat is te mager, nu van geen enkele aanwijzing is gebleken dat het asbest - na het verbrandingsproces in de kolencentrales - opzettelijk is toegevoegd. Dat de verontreiniging met asbest zich over een langere periode heeft voorgedaan, en dat het dus geen eenmalige gebeurtenis is geweest, biedt op zichzelf nog geen grond voor de conclusie dat de asbest opzettelijk moet zijn toegevoegd. Voor bewijslevering op dit punt is in deze kortgedingprocedure geen plaats.

Daarnaast is het hof van oordeel dat ook als juist is dat in Oekraïne opzettelijk asbesthoudend bouwafval bij de smeltslakken is gevoegd, dit voorshands nog niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van opzettelijke toevoeging als bedoeld in artikel 2 sub b van het Productenbesluit asbest, en daarmee van overtreding van artikel 4 van dat besluit. Dat besluit is er immers op gericht te voorkomen dat men zich van asbest kan ontdoen door dit opzettelijk in geringe hoeveelheden bij te mengen bij stoffen als puingranulaat.

Uit de toelichting:

“ In de in hiervoor genoemde onderdelen van dit besluit wordt naast de eis dat de restconcentratienorm niet mag worden overschreden, tevens de eis gesteld dat het asbest niet opzettelijk mag zijn toegevoegd. Deze laatste voorwaarde vloeit rechtstreeks voort uit de richtlijnen nr. 1999/77/EG en nr. 2003/18/EG en is met name gericht op het tegengaan van vermenging van grond, puin of puingranulaat met een hoog asbestgehalte met schone grond, puin of puingranulaat.”)

De in de toelichting genoemde situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor: het gaat immers om asbesthoudende stoffen die in Oekraïne, waar asbest niet verboden is, in de kolenslakken terecht zijn gekomen, terwijl niet is gebleken dat Eurogrit daarvan ten tijde van het importeren van de smeltslakken niet op de hoogte was en daarmee opzettelijk asbesthoudende slakken zou hebben geïmporteerd.

Daarnaast is de vraag of Eurogrit onrechtmatig jegens GSB heeft gehandeld wegens de door de ILT vastgestelde overtreding van de EVOA. Dat is niet het geval. De (hoofd)doelstelling van de EVOA is de bescherming van het milieu; de EVOA strekt niet ter bescherming van de economische belangen van de afnemer van een – niet als afval bedoeld – materiaal, dat asbest blijkt te bevatten. Aldus is – voor zover sprake is van een overtreding van de EVOA – niet voldaan aan het relativiteitsvereiste.

Resteert de vraag of Eurogrit jegens GSB heeft gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid door asbesthoudend straalgrit te leveren. Het is niet gebleken dat Eurogrit van de aanwezigheid van asbest in de kolenslakken tot aan de ontdekking daarvan in oktober 2017 op de hoogte is geweest. Ook is niet gebleken dat Eurogrit de aanwezigheid van asbest tijdens de normale verwerking van de kolenslakken had kunnen waarnemen. Om te komen tot het oordeel dat Eurogrit niettemin onrechtmatig heeft gehandeld, moet GSB feiten en omstandigheden stellen die maken dat van Eurogrit gevergd kon worden dat zij de door haar geïmporteerde kolenslakken (stelselmatig) op de aanwezigheid van asbest controleerde.

Het hof volgt niet de stelling van GSB dat het enkele feit dat asbest in Oekraïne niet verboden is reeds tot deze conclusie leidt. GSB heeft daar verder over opgemerkt dat in kolencentrales veel asbesttoepassingen worden gebruikt en dat deze centrales in Oekraïne over het algemeen oud zijn. Partijen zijn het er echter over eens dat bij het verbrandingsproces zoals dit plaatsvindt in Oekraïense kolencentrales de temperatuur zo hoog is, dat het asbest zou verbranden (“denatureren”). Het ligt dan ook niet voor de hand dat de asbest in de kolencentrales zelf in de kolenslakken terecht zijn gekomen. Het is immers niet aannemelijk dat regelmatig na het verbrandingsproces (asbesthoudende) onderdelen van de kolencentrale zelf tussen de smeltslakken geraken. Het lijkt er dus op dat de asbest ergens gedurende het vervoer en/of de opslag van de kolenslakken in Oekraïne in de kolenslakken terecht is gekomen. Dat dit scenario zodanig voorzienbaar was, dat Eurogrit daarop haar controles van het kolengrit had moeten afstemmen, is niet gebleken. Juist het feit dat asbest in Oekraïne niet verboden is, maakt dat het niet voor de hand ligt dat asbest(houdend afval) door een Oekraïense partij bewust wordt bijgemengd met het doel zich daarvan illegaal te ontdoen. Dit kort geding leent zich er ook niet voor om dit nader uit te zoeken. Dat Eurogrit technisch gezien de mogelijkheid had om de slakken op asbest te onderzoeken, wat daarvan verder ook zij, maakt niet dat dit ook van haar kon worden gevergd.

De conclusie uit het voorgaande is, dat – voorshands oordelend – geen sprake is van een handelen in strijd met een wettelijke plicht en ook niet van handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Het is daarom niet aannemelijk de vordering van GSB op Eurogrit – naast een toerekenbare tekortkoming in de nakoming – gebaseerd kan worden op onrechtmatig handelen. De tegen het andersluidende oordeel van de voorzieningenrechter gerichte grieven slagen in zoverre.

Slaagt het beroep van Eurogrit op een exoneratie in haar algemene voorwaarden?

Uit het voorgaande volgt dat de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst resteert als grondslag van de vordering van GSB. Deze toerekenbare tekortkoming levert in beginsel schadeplichtigheid op. Het hof zal in het ondergaande ingaan op de vraag of Eurogrit ter afwering van de uit de toerekenbare tekortkoming voortvloeiende aansprakelijkheid een beroep toekomt op haar algemene voorwaarden.

Algemene voorwaarden van toepassing?

Eurogrit heeft betoogd dat op al haar leveranties van straalgrit aan GSB haar algemene voorwaarden van toepassing zijn; de voor dit geschil relevante algemene voorwaarden dateren van 1 april 2011 en zijn sindsdien niet gewijzigd. Deze voorwaarden zijn volgens Eurogrit van toepassing op alle leveringen en diensten van Eurogrit aan GSB. Het hof zal deze voorwaarden hierna ook aanduiden als de “AV Eurogrit”. De AV Eurogrit zijn volgens Eurogrit van toepassing verklaard doordat zij aan GSB als vaste afnemer “min of meer jaarlijks” een offerte heeft toegestuurd met de prijzen voor de naar verwachting belangrijkste producten. Het straalgrit werd vervolgens door GSB telefonisch besteld. Als het daarbij ging om een andere soort grit dan genoemd in de offerte, werd voor dat andere type grit een soortgelijke korting gehanteerd als op de wel op de offerte vermelde gritsoorten. In de genoemde offertes zijn de AV Eurogrit telkens van toepassing verklaard, zo stelt Eurogrit. Zij heeft verwezen naar offertes van 2010, 2011, 2012 en 2013. Ook is er op 1 juni 2015 en 26 januari 2016 een offerte uitgebracht. De daarop genoemde prijzen zijn door GSB uitdrukkelijk aanvaard. Bovendien werden vanaf augustus 2016 bij elke factuur de algemene voorwaarden meegestuurd, aldus Eurogrit.

Volgens GSB moeten de offertes gekwalificeerd worden als een eenzijdige mededeling van een prijsverhoging. Deze offertes zijn door GSB niet geaccepteerd. De laatste offerte, die van 26 januari 2016, heeft betrekking op “Eurogrit A3”, een ander grit dan het straalgrit waar het in deze procedure over gaat (Eurogrit X, Eurgorit A1 en Eurogrit A2). Deze offerte was bovendien geldig tot 30 april 2016, dus verlopen voordat het grit waar het in deze zaak over gaat telefonisch werd besteld. Dat was ook de gebruikelijke gang van zaken: het grit werd door GSB telefonisch besteld tegen de op dat moment geldende prijs. Daaraan lagen verder geen offertes ten grondslag. Er zijn dus voor of bij het aangaan van de overeenkomst geen algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Dat Eurogrit in 2016 haar algemene voorwaarden achterop haar facturen is gaan afdrukken, maakt het voorgaande niet anders, te minder nu op de voorkant van de facturen niet naar algemene voorwaarden wordt verwezen, zodat het afdrukken op de achterkant zonder betekenis is, zo heeft GSB – samengevat – betoogd.

Het hof stelt vast dat GSB niet betwist dat zij in de jaren 2010 t/m 2013, 2015 en 2016 stukken met het opschrift “offerte” heeft ontvangen waarin de prijs is genoemd van bepaalde producten van Eurogrit. Op de offertes van augustus 2011, januari 2012, november 2012, december 2013 is onder het kopje “Alg. Voorwaarden” opgenomen:

“Onze Algemene Voorwaarden en silo voorwaarden zijn op al onze leveringen en diensten van toepassing. Op uw verzoek sturen wij u gaarne een exemplaar van deze voorwaarden toe”.

Op de offerte van juni 2015 en januari 2016 staat bij het kopje Alg. Voorwaarden:

“Onze Algemene Voorwaarden en Silo Voorwaarden zijn op al onze leveringen en diensten van toepassing. Deze ontvangt u in de e-mail als bijlage.”

Eurogrit heeft bovendien de e-mails overgelegd waarmee de offertes van 2015 en 2016 zijn verstuurd. Zichtbaar is dat de algemene voorwaarden als bijlage zijn meegezonden.

Het hof is van oordeel dat Eurogrit met de bovengenoemde offertes, waarin jaar na jaar na de algemene voorwaarden wordt verwezen die in 2015 en 2016 ook zijn meegestuurd en met het – sinds 2016 – afdrukken van haar algemene voorwaarden op de achterkant van haar facturen voldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij haar algemene voorwaarden op alle overeenkomsten met haar vaste klant GSB van toepassing wenste te verklaren. Gesteld noch gebleken is dat GSB op enig moment tegen de toepasselijkheid van de voorwaarden heeft geprotesteerd. Door vervolgens telefonisch grit bij Eurogrit te bestellen heeft GSB met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden – stilzwijgend – ingestemd. In ieder geval geldt dat Eurogrit ervan mocht uitgaan dat GSB met die toepasselijkheid instemde. Daarmee is sprake van wilsovereenstemming ter zake van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden als geheel. Het feit dat de laatste offerte (die van 2016) niet de soorten grit noemt die in deze zaak een rol spelen, maakt dat niet anders. GSB heeft niet toegelicht op welke grond zij kon menen dat Eurogrit haar voorwaarden wel op de ene soort grit, maar niet op de andere soort grit van toepassing wilde verklaren. Dat laatste ligt al niet voor de hand omdat in de offertes wordt gesproken van “al onze leveringen en diensten”. Dat GSB “het bestaan van de offertes (en algemene voorwaarden) compleet [was] ontschoten”, zoals namens GSB in de memorie van antwoord in het principaal appel is aangevoerd, maakt het bovenstaande niet anders.

2. Inhoud en uitleg algemene voorwaarden.

De algemene voorwaarden van Eurogrit bevatten de volgende artikelen die voor deze zaak van belang zijn:

“Artikel 10 – Garantie en reclames

10.1 (…)

Reclames over hoeveelheid of gewicht van geleverde goederen en van uiterlijk zichtbare gebreken dienen terstond na ontvangst der goederen te worden ingediend. Alle overige gebreken dienen terstond na ontdekking, maar niet later dan 30 dagen na levering of aankomst der goederen, te worden gereclameerd.

Indien niet tijdig wordt gereclameerd in overeenstemming met het vorige lid, vervallen alle aanspraken van koper.

Ingeval van een geaccepteerde reclame zullen onze verplichtingen gelimiteerd zijn tot het vervangen of herstellen van de gebrekkige goederen of het vergoeden van het netto factuurbedrag, zulks te onzer keuze, zonder dat er enige andere verplichting tot schadevergoeding van onze kant zal zijn.

Reclames en/of schadeclaims worden niet aanvaard indien klaarblijkelijke of ogenschijnblijke gebreken geheel of gedeeltelijk toe te schrijven zijn aan ondeskundig of onzorgvuldig gebruik of verwerking door koper, diens personeel of derden, of indien goederen langer dan normaal binnen of buiten opgeslagen waren en het aannemelijk is dat hierdoor kwaliteitsverlies van het materiaal en/of de verpakking is opgetreden.

Artikel 11 – Aansprakelijkheid

Onverminderd wettelijke bepalingen met betrekking tot productaansprakelijkheid, zijn wij onder door ons gesloten overeenkomsten slechts aansprakelijk voor directe schade.

Koper zal ons vrijwaren en schadeloos stellen indien derden ons aanspreken ter zake van hetgeen wij onder de overeenkomst met koper hebben geleverd of verricht, en waarvoor wij ingevolge het vorige lid niet aansprakelijk zijn.”

Eurogrit heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de vordering van GSB voor het grootste deel afstuit op de vervaltermijn opgenomen in artikel 10 lid 2 van de AV Eurogrit. Verder stelt Eurogrit dat haar aansprakelijkheid op de voet van artikel 10 lid 4 van de AV Eurogrit in het onderhavige geval beperkt is tot het vervangen van de gebrekkige goederen of het vergoeden van het netto factuurbedrag. Eurogrit stelt dat hier al aan is voldaan doordat zij het ongebruikte grit heeft opgehaald en creditfacturen heeft gestuurd voor een bedrag van € 18.041,15, zijnde een hoger bedrag dan hetgeen voor het grit dat is gebruikt bij Mercon en Hollandia in rekening is gebracht. GSB heeft overigens niet betwist dat deze creditfacturen zijn verstuurd, zij het pas na het uitbrengen van de dagvaarding. Daarnaast beroept Eurogrit zich op artikel 11 lid 1 van de AV Eurogrit, waarin de aansprakelijkheid beperkt is tot aansprakelijkheid voor “directe schade”, waarbij zij aanvoert dat onder “directe schade” moet worden verstaan schade aan het verkochte product, en dat daar in ieder geval niet onder valt schade die GSB aan haar opdrachtgevers moet vergoeden.

GSB heeft in eerste aanleg en in hoger beroep in haar memorie van antwoord in het principaal appel – naast het hierboven besproken verweer tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden – aangevoerd dat haar schade valt onder “directe schade” als bedoeld in artikel 11 lid 1 van de AV Eurogrit, en voorts dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval onaanvaardbaar is.

Het hof zal eerst ingaan op het beroep op artikel 10 lid 4 van de AV Eurogrit. GSB betwist dat dit artikel in dit geval van toepassing is. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft GSB zich ten aanzien van dit artikel nader beroepen op een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 januari 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:6), gewezen in een procedure tussen Eurogrit en een andere afnemer van asbesthoudend straalgrit, waarin (onder 4.12.1) als volgt is geoordeeld:

“Naar Eurogrit zelf stelt is met het geleverde straalgrit als zodanig niets mis, voldoet het aan alle specifieke kwaliteitsmaatstaven voor straalgrit en veroorzaakt het bij normaal gebruik geen schade aan het te stralen oppervlak. Dat neemt niet weg dat hiervoor (zie r.o. 4.1) is overwogen dat het straalgrit vanwege de daarin voorkomende asbestverontreiniging toch non-conform was; dit betekent dat in beginsel sprake is van een gebrek als in deze zin bedoeld. Het ging hier echter om een zeer uitzonderlijk gebrek, een verontreiniging van het straalgrit met asbest die volgens Eurogrit voor iedereen onvoorzienbaar was en die niet eerder was voorgekomen. De regeling in de algemene voorwaarden veronderstelt, dat de koper gehouden is om redelijke inspanningen te verrichten om binnen 30 dagen na levering of aankomst een gebrek te ontdekken. Die veronderstelling is in dit geval misplaatst. Dat Hurks het geleverde straalgrit zou controleren op mogelijke asbestverontreiniging of dat Hurks met een dergelijke verplichting rekening zou houden kon Eurogrit in de hiervoor weergegeven omstandigheden redelijkerwijs niet verwachten.

Lid 4 van dit artikel ziet op de situatie van een geaccepteerde reclame. Een redelijke uitleg van het artikel in zijn geheel en in de context van de algemene voorwaarden brengt mee dat deze bepaling teruggrijpt op lid 2. Uit hetgeen hiervoor werd overwogen volgt, dat lid 2 zo moet worden uitgelegd dat het in dit geval toepassing mist. Voor toepassing van lid 4 en de daarin vervatte aansprakelijkheidsbeperking is dan geen ruimte.”

GSB beroept zich daarmee op een bepaalde uitleg van de in de algemene voorwaarden van Eurogrit opgenomen bepalingen. Het hof stelt voorop dat voor de vraag hoe een bepaling in een overeenkomst moet worden uitgelegd het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ten aanzien van een (algemene) voorwaarde als de onderhavige, die bestemd is om in meerdere contracten te gebruiken en waarover door partijen niet is onderhandeld, komt het aan op een redelijke uitleg op grond van objectieve gezichtspunten, waarbij in beginsel groot gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. Door GSB zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die aanknopingspunten bieden voor een meer subjectieve uitleg.

Naar het oordeel van het hof is er, uitgaande van deze objectieve maatstaf, geen grond om artikel 10 lid 4 van de AV Eurogrit zo uit te leggen, dat het in de omstandigheden van dit geval toepassing mist. Dat artikel 10 lid 2 alleen bedoeld is voor gevallen waarin een gebrek bij zorgvuldige inspectie zichtbaar is, volgt niet uit de tekst van artikel 10.2 en ook niet uit de AV Eurogrit als geheel. In artikel 10.2 AV Eurogrit wordt immers een onderscheid gemaakt tussen “hoeveelheid of gewicht van geleverde goederen en van uiterlijk zichtbare gebreken” en “alle overige gebreken”, waaronder dus ook niet-zichtbare gebreken vallen. GSB heeft ook geen feiten en omstandigheden genoemd die meebrengen dat de algemene voorwaarden van Eurogrit zo moeten worden uitgelegd. Daaruit volgt dat evenmin de conclusie kan worden getrokken dat artikel 10 lid 4 AV Eurogrit toepassing mist als geen sprake is van (bij zorgvuldige inspectie) zichtbare gebreken. Dit betekent dat volgens artikel 10 lid 4 AV Eurogrit de verplichtingen van Eurogrit in beginsel beperkt zijn tot het vergoeden van het netto-factuurbedrag. Dit geldt ook als een beroep op de korte vervaltermijn opgenomen in artikel 10 lid 2 van de AV Eurogrit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn: niet valt in te zien dat de onaanvaardbaarheid van een beroep op die vervaltermijn ook meebrengt dat een beroep op de beperking van artikel 10 lid 4 strandt. Artikel 10 lid 4 regelt immers niet de vervaltermijn, maar de omvang van de vergoedingsverplichting indien van een gebrek en een “aanvaarde reclame” wordt uitgegaan.

De AV Eurogrit kent, naast het bepaalde in artikel 10 lid 4, een beperking van de aansprakelijkheid neergelegd in artikel 11 lid 1. De aansprakelijkheid van Eurogrit is daar beperkt tot de “directe schade”. De AV Eurogrit zelf maken niet duidelijk hoe artikel 10 lid 4 en artikel 11 lid 1 van de AV Eurogrit zich tot elkaar verhouden. Eurogrit heeft ter gelegenheid van het pleidooi toegelicht dat de ratio achter het naast elkaar bestaan van beide bepalingen is, dat artikel 11 lid 1 van de AV Eurogrit alleen in beeld komt als de schade minder is dan het netto-factuurbedrag. Gezien de relatief lage prijs van het straalgrit komt deze verklaring het hof niet erg plausibel voor. Niettemin ziet het hof geen reden om de AV Eurogrit zo uit te leggen dat voor de omvang van de aansprakelijkheid alleen moet worden gekeken naar artikel 11 lid 1 van de AV Eurogrit. De reden daarvoor is dat de inhoud van artikel 10 van AV Eurogrit is op zichzelf voldoende duidelijk is.

Beroep op artikel 10.4 van de AV Eurogrit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Op GSB rust de stelplicht van omstandigheden die meebrengen dat een beroep op de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof herhaalt hier, dat zij in een kort geding als het onderhavige moet beoordelen of het aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering van GSB zal toewijzen. In dat kader moet de vraag beantwoord worden of het aannemelijk is dat de bodemrechter het beroep van Eurogrit op het exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden zal honoreren.

GSB heeft, samengevat, gewezen op de volgende omstandigheden, die – afzonderlijk of in onderlinge samenhang – meebrengen dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

- het gaat hier om de kosten van ernstige en onmiddellijke dreiging van schade als gevolg van blootstelling aan asbest, waardoor de gezondheid van werknemers van GSB en derden in gevaar kon komen;

- Eurogrit kwam haar kernverplichting, het leveren van deugdelijk staalgrit, niet na;

- Eurogrit heeft er voor gekozen om de smeltslakken te betrekken in Oekraïne, waar asbest niet verboden is (volgens GSB zelfs “aan de orde van de dag”) en nam daarmee een risico, waarbij mede een rol speelt dat – volgens Eurogrit zelf – sprake is van een complex proces van opslag en vervoer;

- Eurogrit heeft ten onrechte nagelaten om de smeltslakken te controleren op asbest, terwijl dit wel van haar gevergd kon worden en zij hier ook de middelen voor heeft;

- Eurogrit is – tegenover GSB – een zeer grote speler op de wereldmarkt met op het gebied van straalgrit vrijwel een monopoliepositie en (het moederconcern van) Eurogrit kan de schade dragen;

- GSB heeft zich, anders dan Eurogrit stelt, voor deze schade niet verzekerd en kan zich daar ook niet redelijkerwijs voor verzekeren;

- GSB gebruikt zelf geen exoneratiebeding, haar marktpositie brengt mee dat zij “mee wordt genomen” in de contracten (bestekken) van de hoofdaannemer zonder dat zij in de gelegenheid is haar eigen algemene voorwaarden in te brengen;

- de door Eurogrit gehanteerde algemene voorwaarden zijn door haar eenzijdig opgesteld en opgelegd en worden pas sinds 2016 meegezonden.

Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat moet worden getoetst of het beroep van Eurogrit op het exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, waarmee sprake is van een terughoudende toetsing.

In het algemeen geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op een exoneratiebeding, indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar. Bewuste roekeloosheid omvat niet alleen welbewust onzorgvuldig gedrag of ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’, maar ook ‘mogelijkheidsbewustzijn’; dat wil zeggen handelen of nalaten waarvan men zich bewust is dat daardoor schade zou kunnen ontstaan, waarbij die kans bewust is aanvaard.

Van zodanig handelen of nalaten door Eurogrit is naar het oordeel van het hof (voorshands) niet gebleken. Het hof verwijst naar hetgeen zij overwoog in nummer 6.17 hierboven: er zijn binnen het bestek van dit kort geding geen feiten gebleken die erop wijzen dat Eurogrit op de (mogelijke) aanwezigheid van asbest – en de daarmee samenhangende schade – bedacht moest zijn. Het hof volgt GSB dus ook niet waar zij stelt dat Eurogrit de kolenslakken op de aanwezigheid van asbest had moeten controleren. In dit kort geding is ook niet gebleken dat de wijze waarop de kolenslakken in Oekraïne werden vervoerd en/of opgeslagen een bijzonder risico meebracht op bijmenging van asbesthoudend materiaal. Uit het enkele feit dat asbest in Oekraïne niet verboden is, kan zonder bijkomende omstandigheden die specifiek zien op het vervoer en de opslag van kolenslakken, die niet zijn gesteld of gebleken, niet worden geconcludeerd dat Eurogrit bedacht had moeten zijn op de mogelijkheid dat de kolenslakken met asbest vervuild zouden raken. De conclusie is dat geen sprake was van “bewuste roekeloosheid”, ook niet in de “lichte” variant van mogelijkheidsbewustzijn.

Of de redelijkheid en billijkheid een beroep op een exoneratiebeding onaanvaardbaar maken, is verder afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.

In dit geval gaat het om twee professionele partijen die zaken met elkaar hebben gedaan, hetgeen meebrengt dat – anders dan bij een consumentenovereenkomst – minder snel de onaaanvaardbaarheid van een beroep op algemene voorwaarden wordt aangenomen. Dat Eurogrit deel uitmaakt van een groot concern, waarbij vergeleken GSB een relatief klein bedrijf is, acht het hof geen grond om Eurogrit een beroep op haar algemene voorwaarden te ontzeggen. Dat sprake is van een monopoliepositie heeft Eurogrit bestreden, door – onbetwist – aan te voeren dat op de Europese markt diverse andere aanbieders van straalgrit bestaan. Verder laat het hof meewegen dat in de aannemingsbranche algemene voorwaarden gebruikelijk zijn en dat GSB er dus op bedacht had moeten zijn dat Eurogrit gebruik zou maken van een exoneratiebeding als het onderhavige. GSB heeft voldoende gelegenheid gehad om van de algemene voorwaarden van Eurogrit kennis te nemen. Dat GSB in de relatie tot haar opdrachtgevers zelf geen algemene voorwaarden hanteert, zoals zij stelt, maakt het voorgaande niet anders. Dit berust ongetwijfeld op een commerciële keuze van GSB.

Dat asbest een risico schept op gezondheidsschade acht het hof evenmin voldoende grondslag om een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Inmiddels is immers gebleken dat de concentratie van het asbest binnen een veilig geachte norm is gebleven. Het in dit geding gevorderde voorschot heeft ook geen betrekking op vergoeding van gezondheidsschade.

Aan GSB kan worden toegegeven dat de exoneratie van artikel 10 lid 4 van de algemene voorwaarden de aansprakelijkheid voor schade vergaand uitsluit. De aansprakelijkheid van Eurogrit als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming is immers beperkt tot het terugontvangen van het factuurbedrag van een relatief goedkoop product, terwijl de gevolgschade in dit geval (maar ook bij andere denkbare schades als gevolg van ondeugdelijk straalgrit) een veelvoud is van dit factuurbedrag. Daar staat tegenover dat dit voor Eurogrit nu juist de reden is om haar aansprakelijkheid te beperken. Het factuurbedrag (en daarmee de marge van Eurogrit) staat immers niet in verhouding tot het risico - in dit geval gaat het om een factuurbedrag van € 12.514,90 danwel € 18.041,15 (dus een marge van hooguit enkele duizenden euro’s) -, terwijl in dit kort geding als voorschot bijna anderhalf miljoen euro wordt gevorderd. Dat aansprakelijkheid aanzienlijk wordt beperkt, betreft nu eenmaal de kern van een exoneratiebeding en een professionele partij als GSB had, zoals reeds overwogen, erop bedacht moeten zijn dat Eurogrit gebruik zou maken van een dergelijk exoneratiebeding.

Het hof gaat er verder voorshands van uit dat beide partijen niet voor het opgetreden risico verzekerd zijn en zich daar ook redelijkerwijs niet voor konden verzekeren. Eurogrit heeft onbetwist gesteld dat schade door asbest niet wordt gedekt door aansprakelijkheidsverzekeraars. Dat van GSB kon worden gevergd dat zij een “bedrijfsschadeverzekering” afsloot voor de door haar geleden schade volgt het hof niet. Daarbij komt dat een groot deel van de schade van GSB erin bestaat dat zij, op haar beurt, aansprakelijk is jegens haar opdrachtgevers. Ook Eurogrit gaat er vanuit dat de aansprakelijkheidsverzekering van GSB de door asbest veroorzaakte schade aan derden (opdrachtgevers) niet dekt. Nu dit voor beide partijen gelijkelijk geldt, ziet het hof in het verzekeringsaspect geen argument om te oordelen dat het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan de voorzieningenrechter ziet het hof ook geen gronden om het beroep van Eurogrit op haar algemene voorwaarden voor de binnen een bepaalde periode (tijdvak van 7 oktober tot en met 31 oktober 2017) door GSB gemaakte “bereddingkosten” onaanvaardbaar te achten.

Samengevat: het hof ziet voorshands geen gronden om Eurogrit een beroep op het exoneratiebeding neergelegd in artikel 10 lid 4 van de AV Eurogrit te ontzeggen. De daarop gerichte grieven slagen.

Tussen partijen is als gezegd niet in geschil dat Eurogrit reeds datgene heeft vergoed waartoe zij ingevolge artikel 10 lid 4 van de AV Eurogrit verschuldigd is (de netto-factuurkosten). Dit brengt mee dat de vorderingen van GSB afstuiten op het bepaalde in artikel 10 lid 4 AV Eurogrit, behoudens voor zover de toezegging van Eurogrit tot vergoeding van de asbestanalyse en asbestinventarisatie aanspraak geven op (een deel van) het gevorderde. Hierop zal het hof in het onderstaande ingaan. De discussie over de betekenis van het begrip “directe schade” in artikel 11 lid 1 van de AV Eurogrit kan gezien het voorgaande onbehandeld blijven. Hetzelfde geldt voor het beroep van Eurogrit op de vervaltermijn van artikel 10 lid 2 van de AV Eurogrit.

Toezegging omtrent kosten asbestanalyse en asbestinventarisatie

Eurogrit heeft aan haar afnemers bij brief van 7 oktober 2017 het volgende aanbod gedaan:

“Het zo spoedig mogelijk uitvoeren van een asbestanalyse door een deskundige op het stof en/of op het gebruikte straalgrit kan ook bijdragen om uw bedrijfsvoering optimaal te kunnen continueren. Als u een asbestdeskundige hiertoe opdracht geeft of u dit reeds heeft laten doen, zijn wij bereid deze kosten te vergoeden”

Partijen zijn het niet eens over de vraag wat onder de toezegging valt. Bij de beoordeling is van belang hoe GSB de toezegging, in het licht van alle omstandigheden van het geval, redelijkerwijs mocht begrijpen.

Eurogrit stelt zich op het standpunt dat de toezegging haar alleen verplicht om tot vergoeding van de redelijke kosten van de initiële asbestanalyse van haar (Eurogrits) eigen klanten. De achtergrond van dat aanbod was dat Eurogrit op die manier kon stimuleren dat haar klanten zo snel mogelijk weer aan het werk zouden kunnen indien er geen asbest zou worden aangetroffen, zodat klanten niet onnodig zouden (hoeven) wachten op nadere berichten van Eurogrit of overheden. De brief van 7 oktober 2017 en de daaropvolgende correspondentie houdt ook geen erkenning van aansprakelijkheid in. Eurogrit heeft bedoeld om de kosten te vergoeden die haar klanten in redelijkheid moesten maken om te kunnen laten vaststellen of, en zo ja, in welke concentratie asbest aanwezig was op de locaties waar zij hadden gestraald. Het gaat dan wel om kosten die – in aanmerking nemende de kostenverhogende spoedeisendheid van het geval – redelijk en nodig waren. Volgens Eurogrit vallen kosten die derden (opdrachtgevers van GSB, niet zijnde de klanten van Eurogrit) hebben gemaakt, niet onder de toezegging. GSB heeft aan Eurogrit een grote hoeveelheid facturen toegestuurd die grotendeels zijn gericht aan anderen dan GSB, met uitzondering van een factuur ten bedrage van € 750,- of € 1.050,- (exlusief btw). GSB heeft niet aangetoond dat zij de desbetreffende – aan derden gerichte – facturen heeft voldaan, zodat Eurogrit indien zij tot vergoeding van deze kosten aan GSB wordt veroordeeld, het risico loopt dat zij ook door deze derden voor dezelfde kosten wordt aangesproken. Volgens Eurogrit gaat het alleen om de redelijke kosten van de “initiële” asbestanalyse.

GSB betwist dat de toezegging beperkt moet worden uitgelegd, maar maakt onvoldoende inzichtelijk welke kosten – naast de analyse van het op de verschillende werken aanwezige stof of grit – volgens haar onder de toezegging vallen. Eurogrit heeft het over “diverse inventarisaties en saneringen” (in haar memorie van antwoord in het principaal appel sub 184). Als Eurogrit daarmee bedoelt dat ook de kosten van het saneren van het asbest onder de toezegging vallen, volgt het hof dit standpunt niet. Het laten uitvoeren van een asbestanalyse houdt redelijkerwijs niet ook in het laten uitvoeren van een sanering; een controle-analyse ná een dergelijke sanering valt er dan ook niet onder. De kosten daarvan horen naar het oordeel van het hof bij de kosten van het saneren zelf; die controle-analyse dient immers om vast te stellen of de sanering het gewenste resultaat heeft gehad. Het gaat dan ook niet meer om het “zo spoedig mogelijk” doen van een analyse “op het stof en/of het gebruikte straalgrit”. Het hof heeft tussen de door GSB overgelegde facturen één aan GSB gerichte factuur aangetroffen die betrekking heeft op aan haar in rekening gebrachte analysekosten van € 907,50 (inclusief btw, of € 1.270,50 inclusief btw als de met de hand toegevoegde en geparafeerde aantekening “7 x € 150,- = € 1.050, i.p.v. € 750,-” in aanmerking wordt genomen). Dit is de factuur van DS milieu-consult van 11 oktober 2017 waar ook Eurogrit het over heeft.

De door GSB gevorderde kosten van analyse hebben gedeeltelijk ook betrekking op door derden (Hollandia, Mercon) gemaakte kosten, waarvan GSB stelt dat zij deze aan haar opdrachtgevers moet vergoeden. Nu ook ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet is gebleken dat GSB deze kosten inmiddels heeft vergoed, ziet het hof onvoldoende grond om voor deze kosten in kort geding een voorziening te treffen in de vorm van een voorschot. De slotsom is dat enkel het bedrag van € 907,50 of € 1.270,50 resteert. Het is niet gebleken dat Eurogrit, indien de desbetreffende rekening bij haar wordt ingediend, niet bereid is deze te vergoeden. Eurogrit heeft verwezen naar het speciaal daarvoor door haar ingestelde mailadres ‘facturen.analyses@eurogrit.com’, waarvan GSB volgens Eurogrit geen gebruik heeft gemaakt. Het lage bedrag rechtvaardigt bovendien geen voorziening in de vorm van een voorschot in kort geding.

Slotsom ten aanzien van de toewijsbaarheid van de vorderingen van GSB

De slotsom is dat – met uitzondering van het bedrag van € 907,50 of € 1.270,50 – onvoldoende aannemelijk is dat de vorderingen van GSB in een bodemprocedure zullen worden toegewezen, zodat geen plaats is voor een voorziening in de vorm van een voorschot op de schadevergoeding. De hierop gerichte grieven in het principale appel slagen. Dat betekent dat het vonnis van de voorzieningenrechter niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd. De grieven in het incidentele appel, voor zover gericht tegen Eurogrit, slagen niet.

Het voorgaande brengt mee dat GSB, als de in het ongelijk te stellen partij, alsnog wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, begroot op € 3.946 aan griffierecht en € 1.470 aan salaris advocaat. Voor een veroordeling van de gevorderde nakosten in eerste aanleg is geen plaats, nu het bestreden vonnis wordt vernietigd en Eurogrit alleen op basis van dit arrest in hoger beroep van GSB betaling kan verlangen. GSB zal ook worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel appel, begroot op € 5.355,97 aan verschotten (€ 5.270 griffierecht + € 85,97 kosten dagvaarding) en € 19.253 (3 ½ punt in tarief VIII) aan kosten advocaat, te vermeerderen met de nakosten. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als gevorderd.

Terugbetaling van hetgeen reeds door Eurogrit ter voldoening aan het vonnis is voldaan

De vordering van Eurogrit tot terugbetaling van hetgeen zij ter voldoening aan het vonnis van de voorzieningenrechter heeft voldaan kan worden toegewezen met de wettelijke rente daarover als gevorderd. De ingangsdatum is door GSB niet betwist.

Beslissing

Het hof:

- verklaart GSB niet-ontvankelijk in het incidentele hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen Sibelco en SCR,

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 juli 2018, voor zover tussen GSB en Eurogrit gewezen,

en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van GSB af;

- veroordeelt GSB tot terugbetaling aan Eurogrit van € 390.822,61, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 3 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt GSB in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Eurogrit tot op 27 juli 2018 begroot op € 3.946 aan griffierecht en € 1.470 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- veroordeelt GSB in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Eurogrit tot op heden begroot op € 5.355,97 aan verschotten en € 19.253 aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, J. van der Kluit en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.