5.6.2 De tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 2:403 lid 1 sub f BW

De tekst van art. 2:403 lid 1 sub f BW geeft geen reden om aan te nemen dat de 403-aansprakelijkheid niet onbeperkt terugwerkt in het verleden. Op grond van deze bepaling dient een moedermaatschappij schriftelijk te hebben verklaard dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de uit rechtshandelingen van de 403-maatschappij voorvloeiende schulden. Evenals andere auteurs lees ik hierin niet dat de moedermaatschappij zich slechts aansprakelijk zou hoeven stellen voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij vanaf een bepaald moment heeft verricht.1

Dat de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van art. 2:403 lid 1 sub f BW alle schulden omvat die voortvloeien en zijn voortgevloeid uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij is ook door de minister bevestigd in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Bepalingen voor de jaarrekening van verzekeringsmaatschappijen. Ik heb hier eerder al op gewezen als tegenargument ten aanzien van het standpunt dat de 403-aansprakelijkheid niet zou terugwerken in het verleden.2 De minister merkt in de memorie van toelichting op dat een verzekeringsmaatschappij gebruik kan maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime op grond van art. 2:403 BW, indien (onder meer) de moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van de verzekeringsmaatschappij ‘voortvloeiende en voortgevloeide schulden’.3 In de literatuur en jurisprudentie is dit zo uitgelegd dat de moedermaatschappij zich aansprakelijk moet stellen voor alle schulden die in de toekomst uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij zullen voortvloeien en de bestaande schulden die al uit een rechtshandeling zijn voortgevloeid.4

Tot slot is het van belang dat art. 2:403 BW de implementatie is van art. 57 van de Vierde EEG-richtlijn.5 Dit houdt in dat art. 2:403 BW moet worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de desbetreffende richtlijn.6 In de considerans van de Vierde EEG-richtlijn zijn geen aanknopingspunten te vinden hoe de reikwijdte van de vereiste aansprakelijkstelling ex art. 57 moet worden uitgelegd in het licht van het doel van deze richtlijn. Uit de bewoording van deze bepaling volgt dat de moederonderneming moet verklaren garant te staan voor de ‘aangegane verplichtingen’ van de dochteronderneming.7 Deze bepaling wordt echter verschillend uitgelegd.

In paragraaf 5.4.2 heb ik opgemerkt dat de formulering van de garantstelling is gebaseerd op het Nederlandse art. 38a WJO, ten aanzien waarvan de minister indirect heeft opgemerkt dat de aansprakelijkstelling niet terugwerkt in het verleden.8 Er wordt daarom betoogd dat de richtlijn op dit punt overeenkomstig art. 38a WJO moeten worden uitgelegd. Aangezien art. 57 van de Vierde EEG-richtlijn in Nederland is geïmplementeerd in art. 2:403 BW zou hetzelfde moeten gelden voor laatstgenoemde bepaling.9

In Ierland10 en Duitsland11 is art. 57 van de Vierde EEG-richtlijn daarentegen zo geïmplementeerd dat de moedermaatschappij aansprakelijk is voor de verplichtingen die de dochteronderneming is aangegaan in het boekjaar waarover deze een jaarrekening opmaakt waarbij zij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling, respectievelijk het daaropvolgende boekjaar.12

Het meerderheidsstandpunt – in de Nederlandse literatuur – is echter dat de (formulering van de) garantstelling op grond van art. 57 van de Vierde EEG-richtlijn geen ruimte laat voor de moederonderneming om zich slechts garant te stellen voor de verplichtingen die de dochteronderneming vanaf een bepaald moment is aangegaan. De op grond van deze bepaling vereiste garantstelling voor ‘aangegane verplichtingen’, moet taalkundig worden uitgelegd als verplichtingen die zijn aangegaan, en niet als verplichtingen die worden aangegaan. Ik deel deze mening en sluit mij aan bij Beckman, en verschillende andere auteurs waaronder Maeijer, dat een richtlijnconforme uitleg van art. 2:403 lid 1 sub f BW daarom inhoudt dat de 403-aansprakelijkheid onbeperkt terugwerkt in het verleden.13 Dit brengt ook met zich dat art. 57 van de Vierde EEG-richtlijn in Ierland en Duitsland naar mijn mening niet richtlijnconform is geïmplementeerd.