CRvB, 09-04-2014, nr. 12-5061 WW

Betrokkene heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en appellant opgedragen opnieuw te beslissen op het bezwaar van betrokkene. De rechtbank heeft geoordeeld dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat het loon, waarop betrokkene over de opzegtermijn recht heeft, niet kan zijn gebaseerd op de feitelijke arbeidsomvang in de periode van dertien weken voorafgaand aan de opzegtermijn.

Appellant heeft in hoger beroep zijn standpunt herhaald dat betrokkene geen loonaanspraak heeft over meer dan vier uur per week, omdat zij het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het BW niet bij werkgeefster heeft ingeroepen.

Betrokkene heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Zij heeft nooit de noodzaak gevoeld om een beroep te doen op het rechtsvermoeden, omdat werkgeefster haar steeds voor aanzienlijk meer dan vier uur per week inroosterde en betrokkene heeft kunnen werken in een omvang die haar beviel.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Voor de toepasselijke wettelijke bepalingen wordt verwezen naar overweging 2.1 van de aangevallen uitspraak. Daaraan wordt toegevoegd dat de werknemer op grond van artikel 7:628, eerste lid, van het BW het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

Ter beantwoording is de vraag of appellant het over te nemen loon over de periode van

1 april tot en met 26 mei 2011 terecht heeft berekend op basis van een arbeidsomvang van vier uur per week of dat hij het loon had moeten berekenen op basis van het gemiddeld door betrokkene gewerkte aantal uren per week voorafgaande aan 1 april 2011. Partijen zijn het erover eens dat, als moet worden uitgegaan van een gemiddelde, dit gemiddelde moet worden berekend op basis van de in 1.2 genoemde uren die betrokkene heeft gewerkt in de maanden januari, februari en maart 2011. In dat geval moet het over te nemen loon worden berekend op basis van een arbeidsomvang van 32,87 uur per week (het totaal van de betaalde uren over deze drie maanden van 427,25 gedeeld door dertien).

In hoofdstuk IV van de WW is geregeld dat appellant in geval van betalingsonmacht van de werkgever de uit de dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen overneemt die de werkgever heeft tegenover zijn werknemer. Als uitgangspunt geldt dat de door appellant over te nemen verplichtingen worden bepaald door wat de werkgever en de werknemer in hun rechtsverhouding waren overeengekomen of wat uit het burgerlijk recht ten aanzien van die rechtsverhouding voortvloeit. Ter vaststelling van de aanspraken van de werknemer op de werkgever moet de bestuursrechter zelfstandig uit het burgerlijk recht voortvloeiende verplichtingen van de tot betaling onmachtige werkgever en de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de werknemer en de werkgever beoordelen. Het is vaste rechtspraak van de Raad dat vorderingen niet voor overneming op basis van hoofdstuk IV van de WW in aanmerking komen als zij niet duidelijk aanwijsbaar zijn, niet voldoende concreet zijn en aan gerede twijfel onderhevig (zie onder meer CRvB 24 november 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AR6424). Dat betekent dat de bestuursrechter zich een oordeel heeft te vormen of uit het arbeidsrecht en de arbeidsrechtelijke rechtspraak voortvloeit dat een tussen de werkgever en zijn werknemer niet vaststaande aanspraak aan de eis van aanwijsbaarheid voldoet en zo concreet is dat die vordering, ware zij aan de burgerlijke rechter ter beoordeling voorgelegd, zou zijn toegewezen.

In het geval van betrokkene is ter beantwoording de vraag of zij, als werkgeefster de arbeidsovereenkomst zou hebben opgezegd en betrokkene gedurende de opzegtermijn niet tot het werk zou hebben toegelaten, van werkgeefster over de maanden april en mei 2011 op grond van het arbeidsrecht en de arbeidsrechtelijke rechtspraak met een beroep op de artikelen 7:610b en 7:628, eerste lid, van het BW betaling had verkregen over het gemiddeld aantal uren dat zij voor 1 april 2011 had gewerkt.

Er moet van uit worden gegaan dat betrokkene, als werkgeefster de loonbetaling over de maanden april en mei 2011 tot vier uur per week zou hebben beperkt, een beroep zou hebben gedaan op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het BW. Ten onrechte heeft appellant als voorwaarde voor het overnemen van de aanspraak van betrokkene gesteld dat bij werkgeefster al een beroep op het rechtsvermoeden had moeten zijn gedaan. Met deze voorwaarde heeft appellant miskend dat het rechtsvermoeden een bewijsregel is die pas betekenis krijgt als tussen de werkgever en de werknemer een conflict is gerezen. Betrokkene heeft onweersproken gesteld dat geen sprake is geweest van enig verschil van mening over de wijze waarop werkgeefster haar tot en met 31 maart 2011 heeft ingeroosterd en over het aantal uren dat zij heeft gewerkt.

Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het BW beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen en in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur (Memorie van toelichting bij Wet flexibiliteit en zekerheid, Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3). Omdat betrokkene zich in de situatie bevond dat zij al lange tijd wekelijks gedurende meer uren arbeid verrichtte dan het in de schriftelijke arbeidsovereenkomst vastgelegde minimum van vier uur per week, had een beroep van betrokkene op het rechtsvermoeden ertoe geleid dat werkgeefster had moeten stellen en onderbouwen welke arbeidsomvang in hun contractuele relatie had te gelden, anders dan het gemiddelde over de laatste drie maanden.

Appellant heeft geen argumenten gegeven op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat werkgeefster voldoende tegenbewijs zou hebben kunnen leveren ten aanzien van de uit het rechtsvermoeden volgende omvang van de arbeidsovereenkomst met betrokkene. Uit de considerans van de schriftelijke arbeidsovereenkomst kan worden afgeleid dat flexibiliteit in het aantal werkuren een wezenlijk element was van de arbeidsrelatie van werkgeefster met betrokkene. Het afhankelijk stellen van de arbeidstijden van de drukte binnen het bedrijf wijst erop dat werkgeefster niet in elke week behoefte had aan dezelfde inzet van betrokkene. Een beroep op het overeengekomen karakter van de arbeidsovereenkomst had werkgeefster niet gebaat. Uit de wisselende loonbetalingen blijkt wel dat betrokkene niet steeds in dezelfde omvang werd ingezet, maar uit de hoogte van die loonbetalingen volgt ook dat er geen weken zijn geweest waarin de drukte in het bedrijf van werkgeefster zozeer afwezig was dat de inzet van betrokkene beperkt is gebleven tot de overeengekomen minimale inzet van vier uren op een dag in een week. Juist in verband met de door werkgeefster bij aanvang van de arbeidsrelatie beoogde flexibiliteit heeft de wetgever met artikel 7:610b van het BW de werknemer zekerheid willen bieden door de fictie van een gemiddeld aantal uren per week op basis waarvan de werknemer zijn aanspraken tegenover de werkgever geldend kan maken. De gegevens uit Suwinet geven geen aanleiding om te veronderstellen dat werkgeefster had kunnen betogen dat ten gevolge van bijzondere omstandigheden het aantal werkuren in de eerste drie maanden van 2011 niet maatgevend zou moeten zijn. Daarbij sluit de ter zitting gegeven opvatting van appellant aan dat moet worden uitgegaan van het gemiddeld aantal in die drie maanden gewerkte uren in het geval wordt geoordeeld dat niet aan gerede twijfel onderhevig is dat betrokkene met succes van werkgeefster loon zou hebben geclaimd op basis van dat gemiddelde. In dat verband wordt nog overwogen dat een verzoek tot vaststelling van het aantal arbeidsuren aan de hand van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het BW ook kan worden toegewezen met ingang van een datum vóór die van de indiening van een verzoek om urenuitbreiding (Hoge Raad 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0017).

Uit 4.5 tot en met 4.7 volgt dat de rechtbank het bestreden besluit terecht heeft vernietigd. Uit deze overwegingen in samenhang met 4.2 volgt echter ook dat betrokkene naar het oordeel van de Raad van werkgeefster over de periode van 1 april tot en met

26 mei 2011 met een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het BW betaling had kunnen claimen van loon gebaseerd op een arbeidsomvang van 32,87 uur per week en betaling van dit loon, al dan niet na tussenkomst van de burgerlijke rechter, zou hebben ontvangen. Dat betekent dat de Raad de zaak zelf kan afdoen. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd voor zover daarbij aan appellant is opgedragen opnieuw te beslissen op het bezwaar van betrokkene.

Appellant zal in aanvulling op het bedrag dat ter uitvoering van het besluit van

1 juni 2011 is betaald aan betrokkene nog een bedrag moeten betalen van € 3.260,14 bruto. Aan dit bedrag ligt de volgende berekening ten grondslag. Betrokkene heeft nog recht op loon over 28,87 uur per week. De periode van 1 april tot en met 26 mei 2011 is acht weken. Volgens de loonspecificaties van werkgeefster was het uurloon van betrokkene € 13,07. Over het loon is 8% vakantietoeslag verschuldigd. De berekening is dan 28,87 x 8 x € 13,07 x 108/100 = € 3.260,14. Appellant dient over dit bedrag de verschuldigde pensioenpremie af te dragen aan de pensioenverzekeraar van betrokkene.

Betrokkene heeft gevraagd appellant te veroordelen tot vergoeding van wettelijke rente. Deze vordering wordt toegewezen. De wettelijke rente over € 3.260,14 bruto moet op grond van artikel 4:102, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht worden berekend vanaf de eerste dag nadat de oorspronkelijke beslis- en de betalingstermijn tezamen zijn verstreken. Telkens na afloop van een jaar dient het bedrag waarover de rente wordt berekend te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente. De wettelijke rente loopt tot de dag van de algehele voldoening.

Er is aanleiding appellant te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. De kosten van rechtsbijstand worden begroot op € 974,-. Van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.