4.4.4 Minder dwingend marktingrijpen: ‘Choice architecture’

138. De afgelopen jaren is onder de noemer ‘choice architecture’ interessant onderzoek gedaan naar manieren om in te grijpen in de markt zonder de keuzevrijheid voor partijen (volledig) weg te nemen.1 Het minst dwingend daarbij is marktingrijpen dat de ‘wenselijke’ keuzemogelijkheid aantrekkelijker maakt, maar partijen verder volledig vrijlaat om het gedrag te vertonen dat zij willen – het zogenaamde ‘nudging’.2 Enigszins dwingender – en meer relevant voor dit onderzoek – is marktingrijpen waarbij de overheid de keuzemogelijkheden daadwerkelijk beïnvloedt. Zo kan worden ingegrepen door de keuzemogelijkheden tot een beperkt aantal te limiteren, waardoor een zogenaamd ‘menu’ aan opties overblijft waaruit moet worden gekozen – het zogenaamde ‘active choosing’.3 Ook is het mogelijk dat alvast een ‘standaardkeuze’ wordt ingevuld, die van toepassing is in alle gevallen waarin partijen niet zelf voor een andere optie kiezen – een zogenaamde ‘default rule’.4 Al deze manieren van marktingrijpen combineren de voor- en nadelen van het op een Pareto-efficiënte dan wel Kaldor-Hicks-efficiënte manier indelen van het vermogensrecht. Ze bieden enige (maar geen maximale) keuzevrijheid en een redelijke (maar waarschijnlijk geen maximale) verhoging van de maatschappelijke welvaart.5

139. Ik bespreek het opleggen van ‘default rules’ hieronder in meer detail. Het gebruik van ‘default rules’ houdt het midden tussen partijen vrij laten kiezen wat zij onderling afspreken (eventueel gelimiteerd tot een keuze uit een vast ‘menu’ door middel van ‘active choosing’) en het opleggen van gedwongen regels (’mandatory rules’).6 Welke van deze drie opties het best kan worden ingezet, is afhankelijk van het doel dat wordt nagestreefd. ‘Mandatory rules’ zijn bedoeld om partijen te beschermen die daar zelf niet toe in staat zijn. Het gaat dan om zwakkere partijen binnen een tweepartijenverhouding, of derden die buiten die verhouding staan en er desalniettemin door getroffen kunnen worden.7 Als er geen partijen zijn die beschermd hoeven te worden, dan is het werken met ‘mandatory rules’ af te raden.8

140. Of in zulke gevallen beter gebruik gemaakt kan worden van ‘active choosing’ (of helemaal vrij contracteren) dan wel het gebruik van ‘default rules’, is afhankelijk van de voor- en nadelen die zijn verbonden aan beide opties. Vóór ‘active choosing’ pleit dat het partijen dwingt om na te denken over hetgeen zij willen bereiken en daar een bewuste keuze in te maken. Dat verlaagt de kans dat zij gebonden zijn aan een regel die zij achteraf niet zien zitten. Vóór het gebruiken van een ‘default rule’ pleit dat het voor partijen kostenbesparend kan werken als bepaalde dingen automatisch geregeld zijn. Het gebruik maken van een ‘default rule’ zorgt met andere woorden dus voor lagere transactiekosten.9 Er wordt wel gesteld dat ‘default rules’ zouden moeten aansluiten bij hetgeen partijen gewild zouden hebben als zij zelf een regel hadden moeten opstellen.10 Omdat partijen dan slechts het minimale zelf hoeven overeen te komen, worden transactiekosten daardoor het meest verlaagd. Of het daadwerkelijk raadzaam is om bij deze maatstaf aan te sluiten, ligt er maar aan wat wordt beoogd met het opleggen van de ‘default rule’. Het aansluiten bij wat partijen hadden gewild, vermindert de transactiekosten voor (en verhoogt daarmee de welvaart van) partijen binnen de overeenkomst. Naast deze partijen kunnen ‘default rules’ echter ook worden gebruikt om de welvaart te verhogen van partijen die buiten de overeenkomst staan. Partijen kunnen namelijk met een ‘default rule’ richting gedrag worden bewogen dat de totale maatschappelijke welvaart verhoogt.11 Afhankelijk van de betrokken belangen zal het soms nuttiger zijn om een ‘default rule’ te formuleren die partijen richting maatschappelijk wenselijk gedrag beweegt in plaats van het door henzelf gewenste gedrag.12 Dit is zeker het geval als de ‘default rule’ meer nut creëert dan waartoe partijen door zelf te onderhandelen gekomen zouden zijn; zij delen dan mee in het surplus dat wordt gecreëerd.13

141. In welke mate een ‘default rule’ het gedrag van partijen verandert, is afhankelijk van hoe bezwaarlijk het voor deze partijen is om van de ‘default rule’ af te wijken. In een transactiekostenloze wereld is er geen verschil tussen het hanteren van een ‘default rule’ of ‘active choosing’; in beide gevallen komen partijen op hetzelfde resultaat uit.14 In het eerste geval kiezen partijen ervoor om van de ‘default rule’ af te wijken (‘opt-out’) en een andere regel te kiezen; in het andere geval kiezen partijen direct een andere regel (‘opt-in’).15 Als de tijd en moeite die het kost om zelf een andere regeling overeen te komen echter prohibitief zijn, dan zorgen transactiekosten er voor dat partijen zich aan een ‘default rule’ houden.16 Afhankelijk van hoe graag degene die in de markt ingrijpt partijen richting een bepaalde keuze wil bewegen, kunnen de transactiekosten om van de ‘default rule’ af te wijken hoger gemaakt worden. Hoge transactiekosten om van een ‘default rule’ af te wijken (zogenaamde ‘sticky default rules’) zijn hier vooral het gevolg van de wens om tegemoet te komen aan de belangen van aan de overeenkomst externe partijen.17

142. Ook het beschermen van partijen bij de overeenkomst kan er echter voor zorgen dat voor het afwijken van een ‘default rule’ hogere transactiekosten gelden. De reden daarvoor is dat er twee mogelijke tekortkomingen in een overeenkomst kunnen sluipen ten aanzien van de vraag of al dan niet is afgeweken van de ‘default rule’. De eerste mogelijke tekortkoming is dat een externe partij – vooral een rechter – het onderhandelingsresultaat op een andere manier interpreteert dan dat de partijen deden, waardoor ze met onverwachte schade zitten. De tweede mogelijke tekortkoming is dat één van de partijen zelf de gevolgen van het onderhandelingsresultaat niet goed heeft ingeschat, waardoor de partijen zich op een inefficiënte manier gedragen.18 Om de kans op deze tekortkomingen te minimaliseren, kan de ‘default rule’ zo geformuleerd zijn dat specifieke bewoordingen (of andere eigenschappen) vereist zijn om ervan af te wijken. Dit zorgt ervoor dat partijen nauwkeuriger naar hun overeenkomst moeten kijken, hetgeen zorgt voor hogere transactiekosten. De transactiekosten en tekortkomingen die met een overeenkomst gemoeid zijn, zijn zo bezien communicerende vaten; hoe meer transactiekosten partijen op zich nemen, hoe minder tekortkomingen er zullen zijn (en andersom). Degene die de ‘default rule’ opstelt kan partijen tegemoetkomen door zowel transactiekosten als de kans op tekortkomingen te verlagen. Dat laatste doet hij door expliciet aan te geven hoe van de regel moet worden afgeweken.19

143. De inhoud van een ‘default rule’ kan door degene die in de markt ingrijpt worden bepaald. Deze is namelijk afhankelijk van hetgeen men ermee probeert te bereiken: