Hof 's-Hertogenbosch, 09-09-2002, nr. C0100105/HE

typ. BH/MC

rolnr. C0100105/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

derde kamer, van 9 september 2002,

gewezen in de zaak van:

1. [appellant 1],

wonende te [woonplaats],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente]

3. [appellant 3],

wonende te [woonplaats],

4. [appellant 4],

wonende te [woonplaats],

5. [appellant 5],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

6. [appellant 6],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

7. [appellant 7],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente]

8. [appellant 8],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente]

9. [appellant 9],

wonende te [woonplaats],

10.[appellant 10],

wonende te [woonplaats],

11.[appellant 11],

wonende te [woonplaats],

12.[appellant 12],

wonende te [woonplaats],

13.[appellant 13],

wonende te [woonplaats],

14.[appellant 14],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente]

15.[appellant 15],

wonende te [woonplaats],

16.[appellant 16],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

procureur: mr. M.J.B.Th. Evers,

t e g e n :

1. [geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats],

2. [geïntimeerde 2],

zonder bekende woon en verblijfplaats

in Nederland,

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [woonplaats],

4. [geïntimeerde 4],

wonende te [woonplaats],

5. [geïntimeerde 5],

wonende te [woonplaats],

6. [geïntimeerde 6],

wonende te [woonplaats],

7. [geïntimeerde 7],

wonende te [woonplaats],

8. [geïntimeerde 8],

wonende te [woonplaats],

9. [geïntimeerde 9],

wonende te [woonplaats],

10.[geïntimeerde 10],

wonende te [woonplaats],

11.[geïntimeerde 11],

wonende te [woonplaats],

12.[geïntimeerde 12],

wonende te [woonplaats],

13.[geïntimeerde 13],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente]

14.[geïntimeerde 14],

wonende te [woonplaats],

15.[geïntimeerde 15],

wonende te [woonplaats],

16.[geïntimeerde 16],

wonende te [woonplaats],

17.[geïntimeerde 17],

wonende te [woonplaats],

18.[geïntimeerde 18],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente]

19.[geïntimeerde 19],

wonende te [woonplaats],

20.[geïntimeerde 20],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

procureur: mr. H.J. Rosens,

op het bij exploot van dagvaarding d.d. 27 november 2000 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te

's-Hertogenbosch tussen appellanten [appellanten (1 t/m 16)] als eisers en geïntimeerden [geïntimeerden (1 t/m 20)] als gedaagden op 1 september 2000 onder rolnummer 42390 HA/ZA 99-1693 gewezen vonnis.

1. De eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het op 1 september 2000 onder rolnummer 42390 HA/ZA 99-1693 door de rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen partijen gewezen vonnis waarvan beroep, aan partijen genoegzaam bekend.

2. Het geding in hoger beroep

Van dat vonnis bij eerder genoemd exploot in hoger beroep gekomen hebben [appellanten] twee grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het het hof behage, te vernietigen het vonnis, op 1 september 2000 door de rechtbank te

's-Hertogenbosch uitgesproken tussen appellanten als eisers en geïntimeerden als gedaagden en opnieuw recht doende, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat:

a. te verklaren voor recht dat de herroepingspassage, inhoudende "ik herroep alle uiterste wilsbeschikkingen door mij vóór heden gemaakt", in het testament van [erflaatster] van 20 januari 1995, als niet geschreven moet worden beschouwd;

b. te verklaren voor recht dat de nalatenschap van [erflaatster], afgewikkeld dient te worden conform het testament van 12 januari 1982, met inachtneming van de legaten, opgenomen in het testament van 20 januari 1995;

c. geïntimeerden te veroordelen om, binnen 10 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis hun medewerking te verlenen aan afwikkeling van de nalatenschap van [erflaatster] conform het testament van 12 januari 1982 met inachtneming van de legaten, opgenomen in het testament van 20 januari 1995, op verbeurte van een niet voor matiging vatbare dwangsom van f. 5.000,-- per geïntimeerde voor iedere dag dat geïntimeerden in gebreke blijven;

d. met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van deze procedure en de kosten van de procedure in eerste aanleg.

Daarop antwoordend hebben [geïntimeerden] die grieven bestreden en geconcludeerd dat het het hof behage appellanten in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans hun deze te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen, met veroordeling van appellanten in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

Partijen hebben vervolgens de processtukken overgelegd ter fine van arrest.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven luiden:

Grief I:

Ten onrechte hanteert de rechtbank bij de beoordeling van het geschil als uitgangspunt dat - in het belang van de erflaatster en gelet op het algemeen belang en de eisen van rechtszekerheid - de laatste wil van erflaatster, zoals neergelegd in haar [laatst gemaakte] testament, behoort te worden geëerbiedigd.

Grief II:

Ten onrechte komt de rechtbank tot de conclusie dat geen herroeping van een deel van het testament mogelijk is omdat in casu is voldaan aan een groot aantal formele vereisten, die zijn genoemd in artikel 4:986 BW.

4. De beoordeling

4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

- [erflaatster] - erflaatster - was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met de in 1982 overleden [echtgenoot erflaatster].

- Erflaatster en [echtgenoot erflaatster] hadden geen kinderen.

- Op 12 januari 1982 heeft erflaatster een testament gemaakt waarbij zij tot haar enige erfgenamen heeft benoemd: de kinderen van de broers en zusters van haar echtgenoot [met uitzondering van [geïntimeerde 20], religieuze, dochter van erflaatsters zwager [zwager erflaatster]] alsmede de kinderen van haar broer en zusters, zulks gezamenlijk en voor gelijke delen, echter met dien verstande dat de door erflaatster tot erfgenamen benoemde kinderen van haar zwager [zwager erflaatster] geboren uit diens huwelijk met erflaatsters zuster [zuster erflaatster], elk twee aandelen zullen ontvangen [...]

- Op 20 januari 1995 heeft erflaatster een nieuw testament laten maken door notaris [notaris], hierna de notaris, dat voor zover te dezen van belang luidt als volgt:

"[..]

A. Ik herroep alle uiterste wilsbeschikkingen door mij vóór heden gemaakt.

B. Ik legateer - niet vrij van rechten en kosten - af te geven binnen twee weken na mijn overlijden, de navolgende roerende lichamelijke zaken:

1. aan mevrouw [begunstigde 1], [...]

2. aan mevrouw [begunstigde 2] [...]

3. aan mevrouw [begunstigde 3] [...]

C. Voorts bepaal ik dat hetgeen uit mijn nalatenschap wordt verkregen, niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen waarin de verkrijger gerechtigd mocht zijn of worden en niet in aanmerking zal worden genomen bij de toepassing van enig afrekenbeding.

Aangezien de bovengemelde opgave buiten de tegenwoordigheid van de getuigen is gedaan en het opstel door mij, notaris, is gereed gemaakt, heeft de testatrice alvorens de voorlezing daarvan geschiedde, haar wil nader zakelijk mondeling in tegenwoordigheid van de getuigen opgegeven; daarna is de uiterste wil door mij, notaris, aan de testatrice voorgelezen en na die voorlezing door mij aan haar afgevraagd of het voorgelezene haar uiterste wil bevat, waarop zij bevestigend heeft geantwoord, welke voorlezing, afvraging en beantwoording, mede in tegenwoordigheid van getuigen zijn geschied."

- Een concept van het testament is vóór 20 januari 1995 aan erflaatster toegezonden.

- Op 23 januari 1995 is erflaatster overleden.

- In een notariële akte van 7 februari 1995 verklaart de notaris dat de zinsnede "Ik herroep enz." geen juiste weergave is geweest van de kenbaar gemaakte uiterste wil van erflaatster. De notaris baseert zich daarbij mede op een telefoongesprek dat zijn medewerker de heer [kandidaat-notaris], kandidaat notaris, met erflaatster voerde. In dat telefoongesprek heeft erflaatster uitdrukkelijk aangegeven dat zij het bestaande testament uit 1982 wilde handhaven. Voorts geeft de notaris daarbij aan dat tijdens de zakelijke opgave bij het passeren der akte door hem tot tweemaal toe aan erflaatster is gevraagd of de familie gewoon moest blijven erven, waarop tweemaal bevestigend is geantwoord. De zinsnede "Ik herroep enz" is opgenomen in de standaardtekst voor testamenten die opgeslagen is in de tekstverwerkers op het kantoor van de notaris. Noch uit het gesprek dat de kandidaat-notaris met erflaatster heeft gehad, noch uit het persoonlijk gesprek met de notaris ten tijde van het passeren van de akte, noch uit het door erflaatster persoonlijk geschreven stuk is op enigerlei af te leiden dat zij haar eerdere uiterste wilsbeschikking heeft willen herroepen. De notaris concludeert dat de zinsnede "Ik herroep enz" geen juiste weergave is geweest van de kenbaar gemaakte uiterste wil door erflaatster en mitsdien voor niet gelezen dient te worden gehouden, zodat de uiterste wilsbeschikkingen uit 1982 volgens de kenbaar gemaakte wil van erflaatster niet herroepen zijn en hun volledige kracht en waarden zouden hebben behouden. Met deze conclusie van de notaris verklaart de heer [kandidaat-notaris] zich akkoord voor zover deze weergeeft hetgeen door hem, [kandidaat-notaris], met erflaatster besproken is.

- Aan de formele vereisten, welke gelden voor het maken van een testament, is in casu voldaan.

4.2 De beide grieven lenen zich gezien hun samenhang voor gezamenlijke behandeling.

4.2.1 [appellanten] stellen zich, blijkens hun op de grieven gegeven toelichting en kennelijk in navolging van het door prof. Van Mourik op 22 februari 1996 aan de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris uitgebracht advies, op het standpunt dat de herroepingsclausule niet als een wilsuiting van erflaatster kan worden aangemerkt; zij wijzen daarbij onder meer op de verklaringen van de notaris en de kandidaat-notaris waaruit kan worden afgeleid dat, hoewel alle formele vereisten in acht zijn genomen, er toch een vergissing is gemaakt en in het testament van erflaatster een clausule is opgenomen die niet overeenstemt met de wil van erflaatster.

4.2.2 Volgens [geïntimeerden] stemt het testament van 20 januari 1995 wel overeen met de wil van erflaatster; zij betwisten dat er sprake zou zijn van een vergissing of van een misverstand. Gezien het feit dat het testament tot stand is gekomen overeenkomstig de vereisten ex artikel 4:986 BW en erflaatster geestelijk gezond was, is wijziging achteraf volgens hen niet mogelijk.

4.3 Het hof overweegt als volgt.

4.3.1 Bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking dient weliswaar te worden gelet op de verhoudingen die

de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, maar daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil mogen slechts dan voor de uitleg van de uiterste wil worden gebruikt indien deze zonder deze verklaringen geen duidelijke zin heeft [vgl. art. 4.3.1.8. nieuw BW, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 7 november 2000, NJ 2001, 349].

4.3.2 Dit betekent dat, eerst indien de bewoordingen van een testament - gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt - onduidelijk zijn, de bedoeling van de erflater mag èn moet worden opgespoord. Is een uiterste wil duidelijk en niet voor meerdere opvattingen vatbaar, dan is er voor uitleg daarvan geen grond. Onjuist is de stelling dat ook als de bewoordingen van een testament duidelijk zijn, daarvan moet worden afgeweken als zij door een vergissing afwijken van de bedoeling van de erflater zoals deze als zijn uiterste wil aan de notaris is opgegeven [NJ 1966, 178].

4.3.3 Daarbij speelt een belangrijke rol dat in verband met de eisen van de rechtszekerheid moet worden voorkomen dat elk testament tot reeksen verwikkelingen kan leiden doordat belanghebbenden vrijelijk de gelegenheid wordt geboden te betogen dat het testament de wil van de erflater niet juist weergeeft. De rechtszekerheid van het testament zou in gevaar komen indien toegestaan zou worden de wil van de erflater te vinden in allerlei factoren liggende buiten het testament. Met vergissingen van de notaris die niet tot gevolg hebben dat de bewoordingen

op enig punt voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn of geen redelijke zin hebben, kan in het systeem van de wet, zowel van de huidige als van de nieuwe, geen rekening worden gehouden.

4.4.1 De vraag waar het - in het licht van het vorenoverwogene - in het onderhavige geval om gaat is of de bewoordingen het testament van 20 januari 1995 duidelijk zijn en een redelijke zin hebben. Alleen indien deze vraag ontkennend zou moeten worden beantwoord mag uitleg plaatsvinden en pas dan kan aan de orde komen of bij erflaatster de wil tot herroeping heeft ontbroken.

4.4.2 In het litigieuze testament heeft erflaatster - onder herroeping van haar eerdere testament - bepaald dat zij een aantal nader aangeduide goederen legateert aan een drietal met name genoemde legatarissen, alsmede dat hetgeen uit haar nalatenschap zal worden verkregen - kort gezegd - niet in enige gemeenschap van goederen van haar verkrijgers zal vallen. Wie zij tot haar erfgenamen benoemt heeft erflaatster niet aangegeven. Dit leidt er toe dat enkel [geïntimeerden] van erflaatster erven.

4.4.3 Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat een testament met een inhoud als hierboven onder 4.4.2 weergegeven - hoe beperkt wellicht ook - niet duidelijk is en geen redelijke zin heeft. Met de door erflaatster tegenover de heer [kandidaat-notaris] telefonisch afgelegde (niet in het testament opgenomen) verklaring mag dan ook geen rekening worden gehouden. Dat [appellanten] door de herroepingspassage niet meer van erflaatster erven maakt dit niet anders.

Voor uitleg van het testament is dan ook geen grond aanwezig.

4.4.4. Met de door de notaris in een notariële akte van

7 februari 1995, derhalve ná het overlijden van erflaatster neergelegde verklaring dat de zinsnede "ik herroep enz." in het testament van erflaatster van 20 januari 1995 geen juiste weergave is geweest van haar kenbaar gemaakte uiterste wil, waarmee de notaris kennelijk heeft beoogd deze zinsnede uit het testament van erflaatster te verwijderen, kan evenmin rekening worden gehouden.

Aangenomen dat te dezen het tweede lid van artikel 45 van de op 1 oktober 1999 in werking getreden nieuwe Wet op het Notarisambt toepasselijk is op notariële akten, verleden vóór 1 oktober 1999, heeft te gelden dat het niet verwijderen van voormelde zinsnede uit het testament van erflaatster van 20 januari 1995, anders dan bijvoorbeeld het ontbreken van de vermelding van plaats, jaar, maand of dag in de akte waarbij een uiterste wil is verleden [zie Hoge Raad 5 oktober 2001, NJ 2002, 410], niet kan worden aangemerkt als een kennelijke schrijffout of een kennelijke misslag welk op grond van dit artikel kan worden gerectificeerd.

4.5 De grieven falen derhalve.

4.6 Voor het leveren van [tegen]bewijs en daarmee voor het verstrekken van een bewijsopdracht is gezien het vorenstaande geen grond aanwezig.

4.7 Het vonnis van de rechtbank waarvan beroep dient met aanvulling van gronden te worden bekrachtigd. [appellanten] dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de het geding in hoger beroep.

5. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het op 1 september 2000 onder rolnummer 42390 HA/ZA 99-1693 door de rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen partijen gewezen vonnis waarvan beroep;

veroordeelt appellanten in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van geïntimeerden gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 215,15 aan verschotten en op € 772,-- aan salaris.

Aldus gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, H. Vermeulen en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 september 2002.