3.2 Nederlands recht: analyse en voorgestelde modernisering

Onder Nederlands recht wordt de maatschap gericht op het uitoefenen van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam als VOF aangemerkt. Net als in Duitsland bestaat rechtsonzekerheid over de precieze betekenis van de vereisten ‘gemeenschappelijke naam’ en ‘bedrijf’. Bovendien hebben deze vereisten een substance-over-form karakter. Als zodanig beperken zij de rechtsvormkeuzevrijheid. Om hier iets aan te doen beveelt de auteur aan de voor de VOF geldende constitutieve vereiste aan te passen. Hij stelt voor dat een maatschap die aan de genoemde materiële kenmerken voldoet niet langer als VOF wordt aangemerkt en dat de VOF-vorm afhankelijk wordt gemaakt van de keuze van de vennoten om hun vennootschap als zodanig in het handelsregister in te schrijven (of eerdere aanvaarding van de VOF-vorm bij notariële akte). Daarnaast bepleit hij om zowel maatschap als VOF voortaan open te stellen voor alle soorten activiteiten, waaronder bijvoorbeeld ook niet-commercieel vermogensbeheer.

De VOF is geen rechtspersoon, net zo min als de maatschap. De VOF lijkt echter wel kenmerken van rechtssubjectiviteit te hebben. Hoe en in welke mate precies, is een juridisch twistpunt. Enkele bepalingen uit het Wetboek van Koophandel lijken dezelfde benadering toe te laten als in Duitsland voor Auβen-GbR, OHG en KG wordt aanvaard: de combinatie van rechtssubjectiviteit en gemeenschap. In deze benadering worden de gezamenlijke vennoten van tijd tot tijd(als groep) als zodanig gezien als eigenaar, schuldenaar en partij bij rechtsverhoudingen die op naam van de VOF staan. De auteur is een voorstander van deze benadering. Zij laat toe te zeggen dat de VOF rechtsbevoegd is. De verdergaande stap om aan de VOF rechtspersoonlijkheid toe te kennen is dan onnodig. Met deze eigen rechtsbevoegdheid onderscheidt de VOF zich van de maatschap. Rechtsbevoegdheid kan een aantrekkelijke eigenschap van de VOF zijn, want het maakt de noodzaak van overdracht van goederen en andere vermogensbestanddelen bij vennotenwissels overbodig.

De vennoten van een VOF zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de VOF. Zoals de Hoge Raad in 2015 heeft aangegeven, betekent dit onder meer dat, op grond van de wet, een nieuwe vennoot persoonlijk aansprakelijk wordt voor de schulden van de vennootschap die op het moment van toetreding al bestaan, evenals bij de Franse SNC en de Duitse Auβen-GbR en OHG het geval is. De auteur pleit ervoor deze eigenschappen van de VOF te behouden. Zij bieden duidelijkheid aan de schuldeisers en worden gerechtvaardigd doordat de vennoten uitdrukkelijk hebben ingestemd met toetreding tot een vennootschap (de VOF) die deze eigenschappen heeft. Vanwege de eigen rechtssubjectiviteit van de VOF heeft de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten een secundair karakter (de VOF zelf is de primaire schuldenaar). Als een verplichting van de VOF contractueel van aard is, geldt dat niet ook voor de aansprakelijkheid van de vennoot persoonlijk. Die persoonlijke aansprakelijkheid berust rechtstreeks op de relevante wetsbepalingen. De persoonlijke aansprakelijkheid van de nieuwe vennoot voor oude schulden van de VOF is goed verenigbaar met het conceptuele uitgangspunt waarin de VOF wordt opgevat als aanduiding voor ‘de gezamenlijke vennoten van tijd tot tijd (als zodanig)’. Enige verzachting van de regel over de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten lijkt wel op zijn plaats. De auteur beveelt als algemene uitzonderingsregel aan dat een nieuwe vennoot niet aansprakelijk is voor oude schulden die de VOF buiten de gewone bedrijfsuitoefening heeft opgelopen, indien hij ten tijde van zijn toetreding de oude schuld niet kende en ook niet – door behoorlijk due diligence onderzoek – had kunnen kennen. Uittreden uit een VOF brengt geen beëindiging van de vennotenaansprakelijkheid mee, maar evenals in Duitsland kan de restaansprakelijkheid naar komend recht worden onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar na inschrijving van het uittreden uit het handelsregister.

De auteur beveelt aan om zijn voorstellen over de VOF analogisch toe te passen op de CV en haar gewone vennoten. Naar geldend Nederlands recht mag een commanditaire vennoot geen daden van beheer te verrichten en de CV niet vertegenwoordigen, zelfs niet uit kracht van een volmacht. De commanditaire vennoot die dit verbod overtreedt, is hoofdelijk voor de schulden van de CV aansprakelijk. In een mijlpaal-arrest uit 2015 heeft de Hoge Raad overwogen dat aansprakelijkheid op grond van deze regel slechts gerechtvaardigd is in het geval de commanditaire vennoot een verwijt gemaakt kan worden en dat de omvang van de aansprakelijkheid in verhouding tot de ernst van de overtreding moet staan. De auteur stemt in met voorstellen die zijn gedaan om het beheersverbod af te schaffen. Het vertegenwoordigingsverbod kan worden verzacht, aldus dat de CV-overeenkomst het een commanditaire vennoot kan toestaan om de vennootschap te vertegenwoordiging bij ontstentenis of belet van de gewone vennoot (bijvoorbeeld in gevallen waarin de gewone vennoot een tegenstrijdig belang heeft). Verder kan het een commanditaire vennoot meer in het algemeen worden toegestaan om de CV krachtens volmacht te vertegenwoordigen. De auteur stelt verder voor om de voor kapitaalvennootschappen geldende regels over aansprakelijkheid van bestuurders en feitelijk beleidsbepalers analogisch toe te passen op commanditaire vennoten die daden van beheer plegen.