6.2.3 Notice and take down procedure

Aangezien de besproken wetgeving en jurisprudentie een ISP niet voldoende duidelijkheid bieden met betrekking tot de functie hosting, bespreek ik in deze paragraaf de notice and take down procedure die duidelijkheid voor een ISP kan brengen.1 Drie vraagstukken zijn ondanks de wetgeving niet helder. Ten eerste is niet duidelijk wie de (on)rechtmatigheid van de beweerdelijk onrechtmatige informatie dient te beoordelen. Dit kan niet aan een ISP worden overgelaten maar is een taak voor de rechter. Ten tweede is niet duidelijk wanneer een ISP wetenschap heeft van bepaalde informatie, dan wel wetenschap heeft van de onrechtmatigheid van de informatie. Mijns inziens is dat bij mogelijk onrechtmatige informatie enkel het geval wanneer hem een gerechtelijk oordeel is betekend, met daarbij de vaststelling van de onrechtmatigheid van bepaalde informatie. Ten derde kan de toegankelijkheid van beweerdelijk onrechtmatige informatie gedurende een gerechtelijke procedure nog voor problemen zorgen. De ISP die informatie niet ontoegankelijk maakt riskeert aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad. De ISP die de informatie wel ontoegankelijk maakt, riskeert een vordering van de klant, de afnemer van zijn dienst, wegens wanprestatie. De ISP moet het belang van (potentieel) door de onrechtmatige informatie benadeelden afwegen tegen het belang van zijn klanten. Aan de orde is hier de spanning tussen het voorkomen of tegengaan van de verspreiding van onrechtmatige informatie enerzijds en de vrijheid van meningsuiting anderzijds.2 Een gestroomlijnde communicatie tussen de schadelijdende partij en de persoon die de beweerdelijk onrechtmatige informatie met behulp van zijn ISP openbaart op internet kan een oplossing bieden voor de hier opgesomde problemen.

De USA en Finland hanteren een notice and take down procedure, die kort gezegd het volgende inhoudt.3 De ISP ontvangt een verzoek tot blokkering van vermoedelijk onrechtmatige informatie en vervolgens wordt de informatie geblokkeerd door de ISP. Daarna zorgt de ISP dat de klant hiervan op de hoogte wordt gebracht en vraagt aan de klant om een reactie te geven. Geeft de klant een reactie en zegt hij bijvoorbeeld er is geen sprake van onrechtmatige informatie, dan zal de ISP proberen deze twee partijen met elkaar in contact te brengen. De ISP is de tussenpersoon, hij zorgt voor het contact maar hoeft op dat moment geen oordeel te vellen over de (on)rechtmatigheid van de informatie. Op grond van § 512 van de Amerikaanse DMCA heeft een ISP in de USA een verwijderingsplicht, wanneer een auteursrechthebbende claimt dat zijn rechten worden geschonden. Het maakt niet uit of aan die claim kan worden getwijfeld. Daar staat tegenover dat een Amerikaanse ISP wettelijk het materiaal onmiddellijk weer toegankelijk moet maken, als de website-houder bezwaar maakt tegen sluiting van zijn website.

Wanneer er een klacht binnenkomt, kan een Nederlandse ISP op grond van de huidige wetgeving niet anders dan informatie beoordelen op onrechtmatigheid. Wanneer de ISP dat niet doet en de informatie eenvoudig doorleidt, ontstaat er een zekere mate van chilling effect ten aanzien van de klant.4 De vraag is echter of de hier geschetste problemen in een paar regels van de algemene voorwaarden of in gedragscodes zijn te reguleren. Een ISP kan zich in zijn algemene voorwaarden het recht voorbehouden de vermeende onrechtmatige informatie te blokkeren, bijvoorbeeld totdat over het karakter van de informatie een rechterlijk oordeel is verkregen.5 Een klachtenadres (abuse e-mail-adres) waar internetgebruikers met Machten over misbruik via de desbetreffende ISP — bijvoorbeeld verspreiding van auteursrechtinbreukmakende informatie — terechtkunnen, kan een oplossing bieden.6 Hiervoor moet dan een goed protocol worden opgemaakt; alleen zeggen dat er iets verdachts plaatsvindt, is niet voldoende7 Een partij kan via een kennisgeving de ISP verzoeken om bepaalde informatie te blokkeren. De kennisgeving moet informatie bevatten over de plek waar het inbreukmakende materiaal is te vinden, en de reden waarom het materiaal onrechtmatig is. Sommige isP's hanteren meldingsformulieren waarop de Mager moet aangeven waarom de informatie volgens hem onrechtmatig is.

Nederlandse ISP's moet ruimte worden geboden om een standaardprocedure te hanteren voor het afwikkelen van binnenkomende Machten. Een meldingsformulier waarop de Mager met behulp van een questionnaire moet aangeven waarom de informatie volgens hem onrechtmatig is, moet daarvan onderdeel uitmaken. Een ISP heeft tijd nodig om een afweging te maken en mag dat ook.8 Daartoe kan een ISP in contact treden met de desbetreffende Mant. Onderzocht dient te worden of een notice and take down procedure ook in Nederland een oplossing zou kunnen bieden.9

Er bestaan in Nederland meldpunten waarbij melding kan worden gemaakt van mogelijke strafbare feiten op het internet, te weten het meldpunt kinderporno en het meldpunt discriminatie. De signalering van mogelijke strafbare feiten door een meldpunt naar aanleiding van klachten van internetgebruikers of naar aanleiding van eigen bevindingen, kan voor politie en justitie aanleiding vormen een opsporingsonderzoek in te stellen, indien nodig met gebruikmaking van strafvorderlijke bevoegdheden.10 Maar er blijven zich de nodige problemen voordoen bij inbreuken van intellectuele eigendomsrechten.11 In dergelijke gevallen bevindt een ISP zich vaak in een positie waarin hij de informatie niet inhoudelijk wil en/of kan beoordelen.12 Een ISP is slechts een tussenpersoon. Indien er een rechterlijk vonnis is gewezen kan een ISP pas zeker zijn van de onrechtmatigheid van informatie. Binnen de NLIP bestonden er daarom voornemens om in aanvulling op de bestaande meldpunten een nieuw meldpunt op te richten en dit te belasten met de oordeelsvorming over het á dan niet onrechtmatige karakter van de informatie die bij de bij haar vereniging aangesloten ISP's, was opgeslagen.13

De minister van Justitie heeft in een brief aan de Tweede kamer de oprichting van een notice and take down systeem aangekondigd.14 Het systeem zou ertoe moeten strekken dat ISP's die in Nederland strafbare informatie hosten deze verwijderen (take down) na notificatie door een daarvoor aangewezen meldpunt dat waarschijnlijk wordt ondergebracht bij de KLPD: Nationaal Meldpunt Cybercriminaliteit. Aanvankelijk zal het meldpunt zich richten op het tegengaan van haatzaaiende en terroristische uitingen. Op den duur zal er meer algemeen melding kunnen worden gemaakt van vermeend illegale informatie op internet. Door 'experts' wordt vervolgens onderzocht of de informatie mogelijk strafbaar is en dient te worden verwijderd van het internet. Het ISPO — het nieuwe overlegorgaan van Nederlandse isP's — heeft zich kritisch uitgelaten over het voorstel.15 Er is geen overleg gevoerd met betrokkenen over de inrichting en de werkwijze van het meldpunt. Het systeem moet volgens het ISPO aan de volgende voorwaarden voldoen: onafhankelijke toetsing, anonieme hoor en wederhoor van Mager en internetgebruiker, en de mogelijkheid van beroep bij de rechter. De vrijheid van meningsuiting en de privacy op internet dienen door middel van deze waarborgen te worden gegarandeerd. Daarnaast is vrijwaring van aansprakelijkheid voor isP's ingeval van onterecht verwijderen van informatie belangrijk.

Het instellen van een meldpunt dat een oordeel velt over de inhoud van de informatie acht ik niet realiseerbaar.16 Technisch gezien kan een dergelijk meldpunt 24 uur per dag bereikbaar zijn. Juridisch gezien zie ik het echter als een probleem wie deel moeten uitmaken van het meldpunt om de informatie te beoordelen en hoe (snel) een oordeel dient te worden geveld. Een wettelijke notice and take down procedure biedt meer rechtszekerheid voor beide partijen. Een wettelijke grondslag ontbreekt nu, wat betekent dat derden die schade lijden, zich van een door isP's zelf gehanteerde notice and take down procedure niets hoeven aan te trekken. Het beeld dat ik met betrekking tot een wettelijke notice and take down procedure krijg, is dat de overheid het niet niet wil regelen, zij kan het wel. De wetgever geeft de voorkeur aan zelfregulering op dit gebied. De afgelopen jaren is echter gebleken dat dit niet haalbaar is. Mijns inziens dient de wetgever daarom over te gaan tot het realiseren van een wettelijke notice and take down procedure zoals deze in de USA wordt gehanteerd.