3.2.3 De beginselen van een behoorlijke procesorde

In navolging van de ontwikkeling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn in het strafrecht de beginselen van een behoorlijke procesorde tot ontwikkeling gekomen.1 Alvorens verder in te gaan op deze buitenwettelijke buitenwettelijke beginselen, wordt opgemerkt dat een beroep op schending van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (bijv. het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel) nauwelijks voorkomt. Het is namelijk in de regel zo dat belastingplichtige het niet eens is met zijn status als verdachte, ofwel met de (stigmatiserender) strafrechtelijke vervolging. Over de beslissing bestuursrechtelijk te handhaven wordt met andere woorden niet getwist.

In het arrest van 29 mei 1978 heeft de Hoge Raad voor het eerst erkend dat rechtsgevolgen kunnen worden verbonden aan de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde in verband met de vervolgingsbeslissing.2 In zijn arrest van 22 december 1981 oordeelde de Hoge Raad dat de beginselen vooral een rol moesten spelen bij de voorvragen uit art. 348 WvSv: een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde kan resulteren in een niet-ontvankelijkverklaring van het OM.3 Onder andere Corstens verdedigde dit standpunt al eerder in zijn dissertatie.4 De Hoge Raad oordeelde op 5 maart 1991 dat de beginselen van een behoorlijke procesorde onder omstandigheden kunnen meebrengen dat het OM naar aanleiding van een verweer ten aanzien van invulling van het opportuniteitsbeginsel gemotiveerd uiteenzet waarom het in een individueel geval overgaat tot strafrechtelijke vervolging.5 En op 19 december 1995 oordeelde de Hoge Raad dan ook dat pas indien door het verzuim geen sprake kon zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, deze zware sanctie op zijn plaats was. Als dus verdachte in diens recht op een eerlijk proces was geschonden door de ernstige en doelbewuste schending van de beginselen van behoorlijke procesorde door het OM, kon niet-ontvankelijkheid volgen.6 De strafrechter komt als gevolg van deze sanctie immers niet meer aan de inhoud van de zaak toe. Om die reden is in recente rechtspraak het uitzonderlijke karakter van de niet-ontvankelijkheid als gevolg van schending van de beginselen van behoorlijke procesorde benadrukt.7

Het eigenlijke strafproces start met de vervolgingsbeslissing van het OM. In het verlengde daarvan: de beginselen van een behoorlijke procesorde kleuren onder andere het opportuniteitsbeginsel in.8 Op 7 april 2020 is dit nog door de Hoge Raad bevestigd:

Cleiren meent dat – in geval van schending van het beginsel van een behoorlijk vervolgingsbeleid, hetwelk volgens haar onderdeel uitmaakt van de beginselen van behoorlijke procesorde – de geschonden gedragsnorm een norm is die de uitvoering van het vervolgingsbeleid van het OM betreft. Het gedragsaspect bestaat volgens haar allereerst in het naleven door het OM van hetgeen voortvloeit uit het vervolgingsbeleid, waaronder is begrepen dat dat dient te geschieden overeenkomstig de materiële rechtsbeginselen. Zij schrijft vervolgens:

De vraag is in hoeverre de beginselen van behoorlijke procesorde de keuzemogelijkheid van het OM als gevolg van het opportuniteitsbeginsel beperken. Cleiren schrijft:

Het lijkt, ook op grond van de jurisprudentie die zojuist werd besproken, dus logisch dat enkel wanneer in een fiscale zaak wordt besloten tot strafrechtelijke vervolging (op basis van het AAFD-Protocol), terwijl dat op grond van de materiële inhoud van de voorliggende casus niet kan, dit zal leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM (zie ook de rechtspraak die behandeld wordt in paragraaf 3.3.2.3.).

Dat de beslisruimte die onderdeel vormt van de opportuniteitsbelissing gerespecteerd wordt, blijkt uit een arrest van het Hof Amsterdam van 3 augustus 2016, waarin het oordeel luidde dat sprake was van een combinatie van een fiscaal delict met een niet fiscaal delict (in de zin van de in die zaak nog geldende Richtlijn AAFD), zodat ten tijde van het (toen nog zo hetende) tripartieteoverleg op juiste gronden tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek is besloten. Het volgende oordeel is daarbij in het licht van het voorgaande relevant:

Het opportuniteitsbeginsel houdt (ook) in fiscale zaken kortom in dat het OM en de Belastingdienst ruimte houden om te beslissen, waarbij de rechter slechts marginaal kan toetsen of de regels uit het AAFD-Protocol ertoe leiden dat nooit tot strafrechtelijke vervolging besloten had kunnen worden. Als hiertoe onterecht wel is besloten ligt niet-ontvankelijkheid van het OM voor de hand.

Op basis van art. 348 WvSv dient de rechtbank de ontvankelijkheid van den officier van justitie te onderzoeken.

Art. 349 WvSv bevat in lid 1 de uitspraken die moeten volgen als een van de eerste drie vragen van art. 348, waaronder die naar de ontvankelijkheid, ontkennend wordt beantwoord.

Na niet-ontvankelijkverklaring vormt art. 68 WvSr geen beletsel een nieuwe vervolging te starten, aangezien de niet-ontvankelijkheid nog geen uitspraak is over het feit in de zin van dat artikel. Bij art. 68 WvSr staat de vervolgbaarheid voorop, in die zin dat de verdachte niet opnieuw in rechte mag worden betrokken na een eerdere onherroepelijke rechterlijke einduitspraak over hetzelfde feit. In de fiscale context zal de kans van slagen in tweede instantie overigens niet groot zijn, tenzij nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen.

De bestuursrechtelijke route staat na een niet-ontvankelijkheid van het OM niet meer open. Art. 5:44 Awb verbiedt het bestuursorgaan om een boete op te leggen als de OvJ in verband met hetzelfde feit strafvervolging heeft ingesteld. Dit verbod geldt vanaf het moment dat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen. Een niet-ontvankelijkheid van het OM doet de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete dus niet herleven.13