12.2 Wiarda’s methode voor lastig liggende gevallen

512. Wiarda heeft, in de context van de beoordeling of in een concrete situatie een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm kan worden aangenomen, geschreven:

Die methode waarover Wiarda schrijft, is ook hier van belang. Deze methode komt erop neer dat men het geval waarin beoordeeld dient te worden of een bepaald rechtsgevolg intreedt, vergelijkt met twee andere, opportuun gekozen, vergelijkbare gevallen. In het ene gekozen geval dient duidelijk te zijn dat het rechtsgevolg wel intreedt. In het andere gekozen geval dient duidelijk te zijn dat dit rechtsgevolg niet intreedt. Door het te berechten geval te vergelijken met deze beide gekozen gevallen, kan tot een beredeneerd oordeel gekomen worden over de vraag of het rechtsgevolg in de te beoordelen situatie wel of niet behoort in te treden.

513. In dit boek heb ik deze methode gebruikt om een dogmatiek te ontwikkelen en om rechtspraak te interpreteren. De te beoordelen schadesituatie vergeleek ik, enerzijds, met schadesituaties waarvan duidelijk was dat met de geschonden norm of met de toepasselijke kwalitatieve aansprakelijkheid daartegen beoogd was te beschermen en, anderzijds, met schadesituaties die rechtmatig veroorzaakt konden worden of waarvoor om andere reden een schadevergoedingsverplichting ontbrak.3 Dat bij de beoordeling of een toereikend normatief verband tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de daardoor veroorzaakte schade aanwezig is, van beide kanten steeds normatieve aantrekkingskracht wordt uitgeoefend, bleek in het bijzonder doordat elk van de vier in hoofdstuk 8 t/m 11 behandelde grenzen aan aansprakelijkheid genuanceerd diende te worden indien de schadesituatie in sterke mate gelijkenis vertoonde met de schadesituaties waartegen met de geschonden norm of met de toepasselijke kwalitatieve aansprakelijkheid beoogd was te beschermen.4

514. Het ondoorzichtige gebied dat niet wordt bestreken door hetgeen ik in hoofdstuk 7 t/m 11 besprak, is mijns inziens niet groot. Ik heb nauwelijks casus kunnen vinden die zich niet aan de hand van de in deze hoofdstukken besproken benadering laten oplossen.

Voor de in dit gebied achtergebleven, resterende gevallen, kan mijns inziens een als het ware voortgezette toepassing van Wiarda’s methode goede diensten bewijzen. Bij de toepassing van deze methode kunnen dan de in dit boek gevonden resultaten over het al dan niet aanwezig zijn van een toereikend normatief verband tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de daardoor veroorzaakte schade, worden gebruikt. Enerzijds kan de te beoordelen schadesituatie vergeleken worden met schadesituaties waarin wel een toereikend normatief verband aanwezig is. Anderzijds kan vergeleken worden met schadesituaties waarin dat verband niet aanwezig is.

Naast de te beoordelen situatie kunnen aan de ene kant worden gelegd de schadesituaties in de harde kern van het beschermingsbereik van de geschonden norm en bovendien schadesituaties waarin vervolgschade is geleden waarop de kans door de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis is vergroot: bijvoorbeeld schade ontstaan bij fouten in de behandeling van letsel en schade ontstaan als verwezenlijking van verhoogd gevaar op ander letsel tijdens het herstel van het eerst toegebrachte letsel.7 Aan de andere kant kunnen naast deze schadesituatie die situaties worden gelegd waarbij, zonder dat daarvoor een ander aansprakelijk is, door het oorlogsgeweld letsel wordt toegebracht. Op deze manier kan gekomen worden tot eenzelfde oordeel als waartoe het Bundesgerichtshof kwam.

515. Deze methode wijst niet, zoals een kompasnaald, op eenduidige wijze de juiste richting aan; steeds dient alsnog een keuze gemaakt te worden. Het anders dan gebruikelijk is uitdrukkelijk betrekken van aanpalende schadesituaties in de beoordeling of een toereikend normatief verband tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade aanwezig is, en dus of de schade kan worden toegerekend, en het niet geïsoleerd beschouwen van de voorliggende situatie, heeft als voordeel dat de rechtsintuïtie van de beoordelaar als het ware wordt geijkt en een oordeel wordt verkregen dat past in het recht. Bovendien ontstaat dan bij het geven van een motivering de noodzaak om op concreet niveau te verklaren welk verschil met aanpalende situaties een andere uitkomst rechtvaardigt. In deze motiveringseis ligt naar mijn mening de crux tot een rationele benadering van het vereiste normatieve verband tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de daardoor veroorzaakte schade.