Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/2.2.2.3.1
2.2.2.3.1 Ontbreken subjectief criterium: maand voor aanvraag (en daarna)
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS409049:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie § 2.2.1.1 en § 2.2.2.1 hierboven.
Hirte, Insolvenzordnung Kommentar, p. 2021.
Zie in deze zin Hirte met een verwijzing naar de Regeringstoelichting (Insolvenzordnung Kommentar, p. 2021): `Das Vorliegen von Zahlungsunfähigkeit wird daher ab diesem Zeiounkt unwiderleglich vermutet (Begr. RegE zu § 131).'
Toelichting op Regeringsontwerp, Balz en Landfermann, Die Neuen Insolvenzgesetze, p. 233 en overeenkomstig Smid, Grundzüge des Insolvenzrechts, p. 317, De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 856 en Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 65.
Zie ten aanzien van de grondslagen Henckel. Het citaat dat hierboven in § 2.2.1.1 is opgenomen ten aanzien van artikel 130 InsO, vervolgt met een analyse van artikel 131 InsO. Het volledige citaat luidt als volgt (Henckel, Anfechtung im Insolvenzrecht, p. 167): 'Weil jedoch die materielle Insolvenz — anders als die Eröffnung des Insolvenzverfahrens — nicht publiziert werden kann, hat der Gesetzgeber in den §§ 130 und 132 davon abgesehen, die Insolvenzwirkungen allein schon mit dem objektiven Tatbestand des materiellen Insolvenz eintreten zu lassen. Vielmehr ist aus Gründen des Verkehrsschutzes die besondere Insolvenzanfechtung hier davon abhängig, dans der Anfechtungsgegner die Krise des Schuldners oder jedenfalls Umstände kennt, die auf die Krise schließen lassen. Lediglich bei den besonders verdächtigen inkongruenten Deckungen verzichtet das Gesetz auf subjektive Voraussetzungen, wenn die Handlung im letzten Monat vor der Velfahrenseröffnung oder nach dieser vorgenommen worden ist oder im zweiten oder driften Monat vor dem Eröffnungsantrag und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war (§ 131 I Nr 1 und 3). Der Gläubiger, der in dieser Zeit eine inkongruente Deckung erhält oder dem sie ermöglicht wird, soll keinen Verkehrsschutz genieten.'
Ten aanzien van de wortels van artikel 131 lid 1 sub 1 InsO dient nog op de voorganger van het artikel gewezen te worden, het oude artikel 30 lid 2 KO. Hieronder golden nog subjectieve criteria, in de zin dat het aan de wederpartij was om te bewijzen dat hij te goeder trouw was. Artikel 30 lid 2 KO (oud): 1...) die nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens oder in den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrage elfolgten Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewähren, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen harte, sofern er nicht beweist, daß ihm zur Zeit der Handlung weder die Zahlungseinstellung und der Eröffnungsantrag noch eine Absicht des Gemeinschuldners, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, bekannt war'
Alle incongruente voldoeningen in de maand voorafgaand aan de aanvraag (en daarna) zijn aantastbaar. De aanvraag geldt overeenkomstig artikel 139 InsO als aanhangig zodra de aanvraag bij de rechtbank (Insolvenzgericht) is aangeboden. Bekendheid van de schuldenaar met de gedane aanvraag is niet van belang voor de toepasselijkheid van artikel 131 InsO. Deze eerste grond onder 131 InsO kan als besondere Insolvenzanfechtungsbepaling, zoals gezien,1 verklaard worden door de gedachte dat het vermogen als het ware reeds voor de formele insolventie strekt ter bevrediging van de gezamenlijke schuldeisers. Gezien de zeer korte tijd voor de aanvraag en de verdachte incongruente wijze waarop voldoening plaatsvindt, is de handeling zonder meer aantastbaar.
Voor zover de insolventieprocedure wordt geopend op grond van artikel 17 InsO, wegens betalingsonmacht, levert de rechtvaardiging van het ingrijpen op grond van artikel 131 InsO als bijzondere Insolvenzanfechtungs-grond niet veel problemen op. Artikel 131 lid 1 sub 1 InsO is echter ook van toepassing indien de insolventieaanvraag wordt gebaseerd op artikel 18 InsO wegens dreigende betalingsonmacht (drohende Zahlungsunfähigkeit).2 In deze gevallen wordt de besondere Insolvenzanfechtung ver opgerekt. Waar de onderliggende gedachte van de besondere Insolvenzanfechtung is dat reeds voor de formele insolventie, de schuldenaar zijn vrije beschikkingsbevoegdheid ingeperkt ziet omdat hij reeds materieel insolvent is, past deze rechtvaardiging eigenlijk slecht bij die gevallen waarin de schuldenaar wegens dreigende insolventie zijn insolventverklaring verzoekt. Men zou kunnen stellen dat voor zover van belang voor artikel 131 InsO, wat de openingsgrond ook moge zijn, de betalingsonmacht van de schuldenaar reeds een maand voor de aanvraag wordt geacht te zijn ingetreden.3 De toelichting op artikel 131 lid 1 sub 1 InsO geeft ook aan dat met een dubbel vermoeden wordt gewerkt, namelijk met een vermoeden ten aanzien van de ingetreden betalingsonmacht én een vermoeden ten aanzien van de bekendheid daarmee. De Regeringstoelichting stelt het als volgt:
`Wegen der besonderen Verdächtigkeit inkongruenten Erwerbs ist es gerechtfertigt, für einen Zeitraum von bis zu einem Monat vor dem Eröffnungsantrag auf subjektive Voraussetzungen in der Person des Anfechtungsgegners ganz zu verzichten. Aus Nummer 1 ergibt sich daher, daß die innerhalb des letzten Monats vor dem Eröffnungsantrag gewährten inkongruenten Deckungen ohne Rücksicht auf subjektive Voraussetzungen und den tatsächlichen Eintritt der Zahlungsunfähigkeit anfechtbar sind; Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis von der Krise sowie die Krise selbst werden insoweit unwiderleglich vermutet.'4
Gelijk hierboven in § 2.2.1.1 ten aanzien van de bewoordingen van artikel 130 InsO is opgemerkt, zijn deze bewoordingen enigszins ongenuanceerd en inconsistent met de rechtvaardiging van artikel 130 en 131 InsO als bijzondere Insolvenzanfechtungs-bepalingen. Het Duitse recht verbindt reeds aan het intreden van de crisis het gevolg dat de schuldenaar niet meer geheel de vrije beschikking over zijn vermogen heeft. Indien de wederpartij te goeder trouw ontvangt waar hij recht op heeft, wordt hier, in elk geval onder artikel 130 InsO, een uitzondering op gemaakt omdat deze goede trouw bescherming verdient. Meer in overeenstemming met de onderbouwing die gegeven wordt ten aanzien van artikel 130 InsO zou geweest zijn indien de toelichting op artikel 131 InsO zou aangeven dat bij incongruente voldoeningen in de maand voor de aanvraag aangenomen wordt dat hier de wederpartij geacht wordt niet te goeder trouw te zijn geweest. De parlementaire geschiedenis doet het nu, m.i. onjuist, voorkomen als zou de rechtvaardiging van het categorisch aantastbaar maken van incongruente voldoeningen in deze periode gevonden worden in het aannemen van een soort van kwade trouw, in de zin dat bepaalde wetenschap aanwezig geacht wordt. Het gaat echter niet zozeer om het bestaan van kwade trouw maar om het ontbreken van goede trouw. M.i. is het dus veeleer zo dat wordt aangenomen dat de wederpartij niet te goeder trouw is, en gezien de aard van de prestatie en het tijdstip waarop deze verricht is, ook niet kan zijn.5
Artikel 131 InsO zelf zwijgt over deze nuanceringen. Duidelijk is in elk geval wel dat, hoewel artikel 131 InsO lid 1 onder 1 volledig afstand neemt van subjectieve criteria, de bepaling wel gedeeltelijk subjectieve wortels heeft6 en de rechtvaardiging in de wetsgeschiedenis ook een beroep doet op subjectieve elementen, die dan echter geacht worden te zijn vervuld.