2.4 De hoofdlijnen van een economisch debat

Op een aantal plaatsen in dit boek refereer ik aan de rechtseconomische discussie over de vraag welk rechtsmiddel als primaire remedie tot de meest efficiënte uitkomsten leidt: nakoming of schadevergoeding.1 Een gedetailleerde bespreking en evaluatie van de verschillende argumenten over de efficiëntie van nakoming rechtvaardigt een zelfstandig onderzoek. Ik volsta daarom met een schets van dit debat op hoofdlijnen.

De rechtseconomen die zich bezighouden met de vraag welke remedie het meest efficiënt is, kunnen in twee categorieën worden verdeeld, de voorstanders van een recht op nakoming als primaire remedie, en de voorstanders van een recht op schadevergoeding als primaire remedie.2 Eisenberg beschrijft wat cynisch deze richtingenstrij d:3

De tegenstanders van een recht op nakoming als primaire remedie betogen dat het de schuldeiser zo'n sterk positie geeft, dat hij sneller overinvesteringen zal doen, omdat hij, ongeacht de positie van de schuldenaar, erop kan vertrouwen dat hij de prestatie ontvangt (`overreliance'). Met een recht op nakoming achter de hand wordt de kans op niet-nakoming immers geminimaliseerd.4 De schuldenaar, die weet dat de kans groot is dat hij tot nakoming zal worden veroordeeld, wordt ertoe aangezet om hoge investeringen te doen, teneinde te verzekeren dat hij kan nakomen.5 Bovendien kan de uitoefening van het recht op nakoming leiden tot overcompensatie van de schuldeiser. Van overcompensatie is sprake als de nakomingskosten voor de schuldenaar hoger zijn dan de waarde die de schuldeiser aan de prestatie hecht terwijl de schuldenaar zijn wederpartij volledig kan en wil compenseren door haar schadevergoeding te betalen.6

Als nadeel van nakoming als primaire remedie merkt een stroming in de rechtseconomie aan, dat gedwongen nakoming efficiënte contractbreuken in de weg staat. Volgens de leer van de efficiënte tekortkoming (`efficient breach') is een contractbreuk efficiënt als niet-nakoming voor de schuldenaar tot een grotere opbrengst (of tot minder nadeel) leidt dan wanneer hij de verbintenis zou uitvoeren en schadevergoeding het nadeel van de tekortkoming voor de schuldeiser volledig compenseert. De schuldenaar dient volgens de theorie van de efficiënte tekortkoming de keuze te hebben of hij het contract nakomt, dan wel contractbreuk pleegt en de schade van de schuldeiser compenseert. Een standaard recht op nakoming van de schuldeiser frustreert het keuzerecht van de schuldenaar.7

Sommige rechtseconomen pleiten voor schadevergoeding als primaire remedie, omdat alleen bij schadevergoeding de schuldeiser gehouden is de schade te beperken (art. 6:101), bijvoorbeeld door een dekkingstransactie te verrichten. Een recht op nakoming doorbreekt de efficiënte schadebeperkingsgehoudenheid van de schuldeiser,8 nu het juist de essentie is van het recht op nakoming dat de schuldeiser de prestatie afwacht. Een recht op nakoming biedt de schuldeiser de gelegenheid te kijken hoe de markt zich ontwikkelt na de contractbreuk. Indien de prijs van de prestatie stijgt, kan hij nakoming vorderen, terwijl hij zijn keuze op schadevergoeding zal laten vallen bij een daling van de prijs.9

De critici van nakoming menen voorts dat een recht op nakoming leidt tot hoge precontractuele transactiekosten, omdat als de kosten van gedwongen nakoming voorzienbaar hoog zijn, schuldenaren dit recht van de schuldeiser uit het contract willen onderhandelen. Een recht op nakoming als primaire remedie zal volgens sommige rechtseconomen ook leiden tot hogere onderhandelingskosten ná een contractbreuk. Indien de schuldeiser een recht op nakoming heeft en de schuldenaar niet wenst na te komen, zal hij zich in onderhandelingen met de schuldeiser proberen vrij te kopen.10 De schuldenaar zal bereid zijn het recht op nakoming van de schuldeiser af te kopen, tot het bedrag dat hij hiervoor moet betalen hoger wordt dan het voordeel dat hij met de contractbreuk beoogt. Een recht op nakoming verschaft de schuldeiser een sterke onderhandelingspositie, omdat hij in de onderhandelingen over het afkoopbedrag een hoger bedrag aan schadevergoeding kan vorderen dan waarop hij recht heeft op basis van de schadebegrotingsregels.11 De postcontractuele onderhandelingskosten die gemoeid zijn met het vergaren van de informatie over de belangen van partijen, in combinatie met de kosten van het strategische onderhandelingsproces, maken nakoming volgens Bishop tot een duurdere remedie dan schadevergoeding.12 Een logische gedachte is, dat het gerechtvaardigd zou zijn dat de schuldeiser door met nakoming te dreigen een deel van de winst afsnoept die de schuldenaar met de contractbreuk beoogt. Volgens veel rechtseconomen rechtvaardigen de extra transactiekosten dit voordeel echter niet. De verschuiving van het voordeel leidt alleen tot een redistributie van middelen zonder dat het een economisch voordeel teweegbrengt en levert daarom een `deadweight efficiency loss' op.13 De transactiekosten die schuldenaren moeten maken, zullen zij in de prijs doorberekenen, zodat schuldeisers uiteindelijk zelf de rekening voor hun recht op nakoming betalen.14

Over het antwoord op de vraag welke remedie tot hogere gerechtelijke kosten leidt, verschillen de rechtseconomen van mening. Yorio meent dat nakoming tot hogere kosten leidt, omdat:15

Volgens Kronman kan zonder empirisch onderzoek echter niet worden vastgesteld dat de gerechtelijke kosten van nakoming hoger zijn dan van schadevergoeding. 16 Hoewel executiegeschillen vooral zullen spelen in de nasleep van een veroordeling tot nakoming,17 zijn de schadebegrotingsko sten en het risico dat de schuldenaar geen verhaal biedt, voorbehouden aan de veroordeling tot schadevergoeding.18

In het voorgaande zijn vooral de rechtseconomen besproken die gekant zijn tegen een recht op nakoming als primaire remedie. Verschillende rechtseconomen verdedigen echter, eveneens op grond van efficiëntieargumenten, de tegenovergestelde opvatting. Schuldeisers hebben een belang bij nakoming, omdat zij dan niet het risico lopen dat zij zijn aangewezen op een recht op schadevergoeding dat hun nadeel mogelijk onvoldoende compenseert.19 Nakoming garandeert beter dan schadevergoeding de subjectieve (idiosyncratische) waarde die de prestatie voor een schuldeiser vertegenwoordigt.20 Bovendien komt de frustratie die de contractbreuk bij de schuldeiser teweegbrengt niet voor vergoeding in aanmerking.21Volgens Schwartz is het risico dat de schuldeiser met een recht op nakoming achter de hand misbruik maakt van zijn sterke onderhandelingspositie illusoir. De schuldeiser zal volgens Schwartz in principe namelijk geen prestatie willen ontvangen van een onwillige schuldenaar.22

Met schadevergoeding als primaire remedie in het Amerikaanse recht heeft de schuldenaar in de visie van Scott en Triantis een optie verworven om in plaats van na te komen contractbreuk te plegen en de schuldeiser schadeloos te stellen. De auteurs menen dat partijen niet snel geneigd zullen zijn om van deze regel van aanvullend contractenrecht af te wijken.23 Zij zijn van mening dat de prijs van deze optie voor de schuldenaar om contractbreuk te plegen daardoor kunstmatig laag is en pleiten daarom voor nakoming als primaire remedie.24

Naar aanleiding van een recente Amerikaanse zaak van de Delaware Court of Chancery is er vanuit rechtseconomische hoek geschreven over de efficiëntie van een recht op nakoming bij fusies en overnames.25 Tyson (Amerika's grootste kip-verwerkingsbedrijf) kwam overeen om IBP (Amerika's grootste rundvleesverwerker) over te nemen. Tyson wilde het overnamecontract beëindigen nadat zij ontdekte dat er onregelmatigheden waren aangetroffen in de boekhouding van een dochter van IBP.26 De rechter achtte de onregelmatigheden echter onvoldoende ernstig om de fusieovereenkomst te beëindigen en impliceerde dat de werkelijke reden achter Tyson's wens om het contract te verbreken, lag in de slappe markt van dat moment, mede veroorzaakt door een uitbraak van de gekke-koeienziekte.27 De rechter veroordeelde Tyson tot nakoming van de fusie met IBP. Uit het feit dat na bekendwording van de veroordeling tot nakoming het gecombineerde aandeel van Tyson-IBP met 5% steeg, leidt Listokin een voorkeur van de belegger af voor nakoming, omdat de markt een veroordeling tot schadevergoeding verwachtte. Deze positieve marktreactie kan volgens Listokin worden verklaard doordat nakoming een efficiënte fusie verzekerde, en de waarde van de gefuseerde bedrijven zou stijgen nu Tyson geen groot bedrag aan schadevergoeding hoefde te betalen.28 Ook Goldstein ziet nakoming bij overnames en fusies in beginsel als de meest efficiënte remedie.29 Indien de verkopende aandeelhouders in ruil voor de overname echter aandelen in de kopende vennootschap verkrijgen, is schadevergoeding meer efficiënt als deze aandelen vrij op de markt verhandelbaar zijn.30 Indien de verkopende aandeelhouders aandelen zouden verkrijgen in de rechtspersoon die na de fusie zou ontstaan, is nakoming uiteraard de aangewezen remedie, omdat die aandelen alleen bestaan vanwege de fusie.31 Grinsted wijst op het negatieve effect dat nakoming kan hebben als de bereidheid tot fusie of overname bij een van de partijen weg is. Een veroordeling tot nakoming zal het ontbreken van wederzijds vertrouwen niet wegnemen:32

Goldstein wijst de vergelijking met ruziënde kinderen echter van de hand als paternalisme par excellence, omdat de partij die nakoming vordert, zeker bij een geschil tussen multinationals, uitstekend in staat zal zijn om haar eigen belang te waarborgen.33