6.3.3 Het feitelijke AG-concern

In deze paragraaf wordt het feitelijke AG-concern besproken. Er is sprake van een dergelijk concern bij een afhankelijkheidsrelatie ex § 17 AktG en bij afwezigheid van een Beherrschungsvertrag of Eingliederung. Het (weerlegbaar) vermoeden bestaat dat de ondergeschikte onderneming is geschaard onder de centrale leiding van de heersende vennootschap.1 De concernvorming kan zijn versterkt door personele vervlechting en/of schuldrechtelijke ondernemingsovereenkomsten.2

In een feitelijk AG-concern is het uitgangspunt dat het bestuur van de ondergeschikte vennootschap als enige verantwoordelijk is voor het besturen ervan. Het bestuur hoort zich bij het maken van besluiten te richten op het belang van de door haar vertegenwoordigde vennootschap. Het concernbelang heeft in deze situatie geen vanzelfsprekend primaat. De gebruikelijke regelgeving tussen een AG en haar aandeelhouders is van toepassing. Zo is de meerderheidsaandeelhouder niet bevoegd tot het geven van instructies aan het bestuur van de AG (§ 119 lid 2 AktG). Ook mag het bestuur de meerderheidsaandeelhouder geen geprivilegieerde toegang bieden tot informatie. Verder blijven de regels voor het behoud van het kapitaal onverminderd gelden. Tevens kunnen aandeelhouders aansprakelijk zijn wanneer zij hun invloed aanwenden om bestuurders te bewegen beslissingen te nemen die nadelig zijn voor de vennootschap.3

Uitzondering op deze aandeelhoudersaansprakelijkheid is de situatie dat de meerderheidsaandeelhouder het nadeel compenseert dat door zijn invloed bij de ondergeschikte onderneming is ontstaan. In dit geval is het de meerderheidsaandeelhouder toegestaan om zijn invloed te gebruiken en het bestuur aan te sporen tot individuele transacties of individuele maatregelen die nadelig zijn voor de ondergeschikte onderneming. De uitzondering is alleen bedoeld voor specifieke handelingen waarbij het nadeel voor de ondergeschikte onderneming is te kwantificeren. Het is geen vrijbrief voor de meerderheidsaandeelhouder om in een amorf geheel meer invloed uit te oefenen.4 Het gaat om rechtshandelingen of getroffen (of nagelaten) maatregelen die voortvloeien uit de feitelijke afhankelijkheidsverhouding en die normaliter niet zouden zijn verricht door het bestuur van een onafhankelijke vennootschap die nauwgezet en plichtsgetrouw zijn taak verricht.5 De meerderheidsaandeelhouder (de heersende onderneming) moet het nadeel compenseren voor het einde van het boekjaar waarin het nadeel zich voordoet. Gebeurt dit niet dan zijn de heersende onderneming en haar betrokken bestuurders6 aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade jegens de minderheidsaandeelhouders van de ondergeschikte onderneming alsmede jegens de ondergeschikte onderneming zelf.7 Dit Nachteilsausgleich heeft tot doel om de heersende onderneming te bewegen tot arm’s-lengthtransacties met de ondergeschikte onderneming.

Om de omvang van eventueel Nachteilsausgleich te bepalen, moet het eerst helder zijn welke transacties en maatregelen onder invloed van de heersende vennootschap zijn verricht door het bestuur van de ondergeschikte onderneming. Daarna moet worden bekeken welke van deze handelingen de ondergeschikte vennootschap nadeel hebben opgeleverd en vervolgens in welke mate dit nadeel is gecompenseerd. Daarom rust ex § 312 (1) AktG op het bestuur van de ondergeschikte vennootschap de verplichting om hierover inzicht van zaken te verschaffen. Dit gebeurt middels een Abhängigkeitsbericht. Het bestuur moet haar bevindingen binnen drie maanden na afloop van het boekjaar rapporteren aan de RvC (Aufsichtsrat). Het bestuur verschaft hiermee feitelijk inzicht in de relaties van de vennootschap met de aan haar verbonden ondernemingen.8 De RvC brengt vervolgens verslag uit aan de AVA.9 Hierbij moet de rapportage van een accountantsverklaring worden voorzien, indien dit ook voor de andere jaarstukken noodzakelijk is.10

Wanneer de rapportage niet volledig of onjuist is en de RvC hier bezwaar tegen maakt, staat voor iedere aandeelhouder de mogelijkheid open om de rechtbank te verzoeken tot het aanstellen van een speciale controleur (Sonderprüfer).11 Deze controleur zal de concernverhoudingen en verrichtte transacties doorlichten. Volgt uit dit onderzoek dat er door het bestuur en/of de RvC verwijtbaar is gehandeld of nagelaten, dan zijn zij samen met de vertegenwoordigers van de heersende onderneming hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade van de ondergeschikte vennootschap en de (outside) aandeelhouders.12

Samenvattend, wanneer meerderheidsaandeelhouders bij gebrek aan een Beherrschungsvertrag invloed uitoefenen op het bestuur van de AG, staan zij in geval van niet kwantificeerbaar of niet gecompenseerd nadeel bloot aan mogelijke schadevergoedingsacties. Daarom zullen meerderheidsaandeelhouders die hun invloed willen doen gelden gewoonlijk hun heil zoeken in een Beherrschungsvertrag.13

Het uitoefenen van (nadelige) aandeelhoudersinvloed wordt buiten concernverband gereguleerd door § 117 AktG. Deze bepaling is een vennootschappelijke norm (geen concernrechtelijke norm) die aandeelhouders beperkt om nadelige instructies te geven aan het bestuur van de vennootschap. Wanneer een aandeelhouder zijn invloed aanwendt om de vennootschap nadelige handelingen te laten verrichten, dan kan hij aansprakelijk zijn jegens de vennootschap, de medeaandeelhouders en de crediteuren. Het sluiten van een Beherrschungsvertrag heeft conform § 117 (7) AktG tot gevolg, dat § 117 AktG niet van toepassing is. In dit geval gelden de beschermingsmechanismen van het contractuele concern. De bepaling komt niet voor in het GmbHG.14