6.6.5.6 Zijn Nederlandse bestuursorganen en Nederlandse rechters voldoende geëquipeerd om te beoordelen of sprake is van staatssteun en of deze moet worden aangemeld?

In hoofdstuk 5 is aan de orde geweest dat zowel nationale uitvoeringsorganen als nationale rechters bevoegd zijn om te beoordelen of sprake is van onrechtmatige staatssteun en zo ja of deze moet worden aangemeld bij de Europese Commissie.1 Alleen het oordeel omtrent de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt is exclusief aan de Europese Commissie voorbehouden. Omdat nationale uitvoeringsorganen doorgaans zoveel mogelijk Europese subsidies willen wegzetten, zullen zij enerzijds van de mogelijkheden die de Europese staatssteunregels bieden zo optimaal gebruik willen maken. Anderzijds zullen zij niet het risico willen lopen dat Europese subsidies en de nationale cofinanciering achteraf in strijd met de Europese staatssteunregels blijken te zijn verstrekt en dientengevolge moeten worden teruggevorderd.

Het is echter niet eenvoudig om te bepalen of sprake is van onrechtmatige staatssteun die moet worden aangemeld bij de Europese Commissie. Deze vraag komt — linksom of rechtsom — uiteindelijk op het bordje van de nationale rechter. Het komt voor dat een Nederlands bestuursorgaan — van oordeel zijnde dat de staatssteunregels daaraan niet in de weg staan — de Europese subsidie en de bijbehorende cofinanciering verstrekt en vervolgens daartegen bezwaar wordt gemaakt en uiteindelijk wordt opgekomen bij de nationale bestuursrechter door een concurrent die betoogt dat sprake is van staatssteun en aanmelding had moeten plaatsvinden bij de Europese Commissie. Het komt ook voor dat het subsidieverstrekkende bestuursorgaan zich veiligheidshalve zelf op het standpunt stelt dat sprake is van onrechtmatige staatssteun die waarschijnlijk niet door de Europese Commissie zal worden goedgekeurd en daarom de subsidieaanvraag weigert zonder de subsidie aan te melden. In dat geval kan de aanvrager — na bezwaar te hebben gemaakt — zich wenden tot de Nederlandse bestuursrechter en de weigering aanvechten.

In beide gevallen wordt de Nederlandse bestuursrechter geconfronteerd met de vraag of de verstrekte Europese subsidie en cofinanciering zijn aan te merken als staatssteun. Voor zover reeds tot subsidieverstrekking is overgegaan en een concurrent daartegen opkomt, dient de bestuursrechter te beoordelen of de subsidie op grond van de rechtstreeks werkende standstillbepaling neergelegd in artikel 108, derde lid, VWEU nog niet verstrekt had mogen worden en daarmee onwettig is,2 of in strijd met een goedkeuringsbesluit feitelijk zijn uitgevoerd. De bestuursrechter is gehouden om in dit soort geschillen effectieve rechtsbescherming te bieden. In dat kader is hij bevoegd (en wordt hij gedwongen) het begrip staatssteun uit te leggen en toe te passen in het aan hem voorgelegde geval. Vanzelfsprekend bestaat er de mogelijkheid om aan de Europese Commissie advies te vragen3 en kan hij prejudiciële vragen stellen aan het Hof van Justitie, maar Nederlandse bestuursrechters lijken daartoe van nature niet erg geneigd. In de enkele gevallen waarin Nederlandse rechters wel vragen stelden aan de Europese Commissie, leidde dit niet altijd tot een bevredigend resultaat.4 Wanneer de rechter naar aanleiding van klachten van concurrenten twijfelt aan de toelaatbaarheid van de steun is, kiest de rechter meestal voor vernietiging van het subsidieverleningsbesluit wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb.5 Daarmee wordt het geschil terugverwezen naar de bezwaarfase waar het bestuursorgaan opnieuw aan de slag kan met de staatssteunkwestie. Recent heeft de ABRvS ook gebruik gemaakt van de mogelijkheid de zaak 'te lussen' op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb.6 Ook dit heeft tot gevolg dat het bestuursorgaan zich opnieuw over de vraag of sprake is van ten onrechte niet-aangemelde staatssteun dient te buigen, zij het dat dit wel sneller gaat dan vernietiging op formele gronden en een terugverwijzing. Hoewel deze aanpak past in de Nederlandse rechtscultuur waarin de bestuursrechter de feiten — in dit geval of sprake is van staatssteun die had moet worden aangemeld — in een geschil in beginsel niet zelf vaststelt, maar toetst of de feitenvaststelling door het bestuursorgaan zorgvuldig en volledig is geweest, heeft deze aanpak tot gevolg dat het lastig is om de concurrent direct te beschermen.7 Het primaire besluit waarbij de subsidie werd verleend, blijft immers in stand waardoor van terugvordering van de reeds verstrekte gelden nog geen sprake kan zijn.

In een uitspraak van 25 augustus 2010 beoordeelt de ABRvS wel zelfstandig of het verlenen van subsidie voor het resterende deel van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 4:51, tweede lid, van de Awb ongeoorloofde staatssteun oplevert.8 Van Angeren en Den Ouden merken in hun annotatie terecht op dat het weliswaar de voorkeur verdient dat rechters kiezen voor een inhoudelijke beoordeling van de vraag of een subsidie staatssteun inhoudt, maar dat de uitspraak laat zien dat dat nog niet eenvoudig is voor een bestuursrechter.9 Vragen stellen aan de Commissie werkt echter vertragend, en leidt — zoals gezegd — niet altijd tot een bevredigend resultaat. Op dat punt zou nog wel wat kunnen worden verbeterd, bijvoorbeeld door een snellere procedure en duidelijker antwoorden van de Europese Commissie. Verder is ook blijvende aandacht nodig voor de scholing van zowel Nederlandse bestuursorganen als Nederlandse (bestuurs)rechters omtrent het toepassen van de Europese staatssteunregels.10 Er is ook al nagedacht over het instellen van een nationale staatssteunautoriteit.11