7.6 Conclusie

Dit hoofdstuk concentreerde zich op de mogelijkheden van de Nederlandse en de Europese ondernemingsraad tot beïnvloeding van een (voor)genomen besluit tot grensoverschrijdend fuseren. De bevoegdheden van beide organen beperken zich tot informatie- en raadplegingsrechten en het in het verlengde daarvan uitbrengen van een advies. In de Nederlandse noch de communautaire rechtsorde tasten de procedures inzake de betrokkenheid de (economische) beslissingsmacht van de ondernemer fundamenteel aan. De procedures modelleren hooguit de soevereine beslissingsmacht van de ondernemer door zijn macht procedureel te beperken. Het is mede hierom dat de betrokkenheid van de Nederlandse werknemers niet in strijd komt met de vestigingsvrijheid waarop de Tiende Richtlijn is gestoeld.

Het ontbreken van beslissingsmacht neemt niet weg dat de betreffende bevoegdheden de werknemersvertegenwoordigers een potentiële kans bieden het voorgenomen fusiebesluit te beïnvloeden. De (centrale) ondernemingsraad ontleent zijn bevoegdheden aan de WOR. Een besluit tot grensoverschrijdend fuseren raakt aan het spanningsveld tussen de vennootschap en de onderneming. De jurisprudentie van de OK leert dat het onderscheid tussen de ondernemer en de onderneming voor de toepassing van art. 25 WOR als kunstmatig moet worden beschouwd. De (centrale) ondernemingsraad heeft in beginsel op grond van art. 25 WOR een adviesrecht nu de fusie een overdracht dan wel overname van de zeggenschap over de onderneming tot stand brengt. Dit is slechts anders indien de Nederlandse vennootschap als verkrijgende vennootschap optreedt en de buitenlanduitzondering opgaat. In een dergelijke situatie is aan een adviesrecht ook minder behoefte. Voorts voorkomen de technieken toerekening en medeondernemerschap dat de rechtens gerechtvaardige stem van de werknemers in de juridisch complexe (buitenlandse) concernverhoudingen verloren gaat. Men zou geneigd zijn te denken dat een grensoverschrijdende fusie specifieke problemen oproept in het kader van de WOR. Dat valt mee. De knelpunten verschillen niet wezenlijk van die bij een interne fusie. Voor de oplossingen kan daarom vrij eenvoudig bij bestaande rechtspraak aansluiting worden gezocht. Dit komt tegemoet aan het uitgangspunt van de Tiende Richtlijn dat toepassing van het nationale recht vooropstelt om grensoverschrijdend fuseren te vergemakkelijken.

De WOR beperkt zich tot de Nederlandse rechtssfeer. Voor zover de aan de fusie deelnemende vennootschap deel uitmaakt van een transnationale ondernemingsstructuur is het wenselijk dat alle werknemers(vertegenwoordigers) op een gelijkwaardige wijze worden geïnformeerd en geraadpleegd over het besluit tot grensoverschrijdend fuseren. Deze rol vervult de Europese ondernemingsraad. De aanvullende waarde van de Europese ondernemingsraad voor de Nederlandse werknemers speelt met name in de situatie dat de fuserende vennootschap onderdeel is van een concern en de fusie deel uitmaakt van een meeromvattend transnationaal herstructureringsbesluit. Hoewel de rechtspraak van de OK duidelijk maakt dat de deelnemende Nederlands dochtervennootschap bij de eigen besluitvorming zelfstandig de betrokken belangen op een redelijke wijze dient af te wegen, zal de concernstrategie doorgaans een belangrijke factor zijn. De Europese ondernemingsraad heeft de mogelijkheid op Europees concernniveau invloed op de besluitvorming uit te oefenen. Er bestaat weinig gevaar dat de Europese ondernemingsraad een nadelige invloed heeft op de bevoegdheden van de Nederlandse (centrale) ondernemingsraad. Een positief advies van de Europese ondernemingsraad bevrijdt het bestuur van de Nederlandse dochter geenszins van zijn verplichting uiteen te zetten om welke redenen hij tot een fusievoorstel besluit.

Het blijkt juist dat de bevoegdheden inzake de betrokkenheid van de Nederlandse (centrale) ondernemingsraad niet vervallen als een gevolg van de grensoverschrijdende fusie. Treedt de Nederlandse vennootschap op als verkrijgende partij, dan vindt er geen wijziging plaats in het werkgeverschap en blijft de WOR om die reden van toepassing. Art. 6 Richtlijn 2001/23/EG bewerkstelligt hetzelfde resultaat indien de Nederlandse vennootschap de verdwijnende partij betreft. Nu de grensoverschrijdende fusie als zodanig niet leidt tot een verplaatsing van de onderneming,wordt dit resultaat ook reeds bereikt via de WOR. Een uitzondering doet zich voor bij een besluit tot verplaatsing van de ondernemingsactiviteit dat nauw samenhangt met het besluit tot grensoverschrijdend fuseren. Dan regelt het buitenlandse implementatierecht op welke wijze de Nederlandse werknemers vertegenwoordigt blijven. Anders dan Nederland kennen Duitsland en België op dit punt een regeling. Hoewel de regeling is geschreven voor een interne overgang van onderneming, geldt de regeling via een richtlijnconforme interpretatie ook voor de grensoverschrijdende variant.

Art. 6 Richtlijn 2001/23/EG beschermt eveneens de bevoegdheden van de Nederlandse werknemers in het kader van de Europese ondernemingsraad. Dat de vervreemder en het hoofdbestuur niet per definitie overeenstemmen, doet daar niet aan af. Het recht op voorzetting van de betrokkenheid lijkt niet te zijn beperkt tot de directe relatie tussen werknemer en werkgever. De Europese wetgever doet er verstandig aan de regeling over een aanpassing van de (overgegane) Europese ondernemingsraad binnen concernverband nog eens tegen het licht te houden.