Rb. Amsterdam, 27-02-2019, nr. 7355254 EA VERZ 18-903

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7355254 EA VERZ 18-903

beschikking van: 27 februari 2019

func.: 33616

I n z a k e

wonende te [woonplaats]

verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. M. Amrani

t e g e n

[verweerster]

gevestigd te [vestigingsplaats]

verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek

nader te noemen: [verweerster]

gemachtigde: mr. H.M. Fritschy

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan dat primair strekt tot vernietiging van het ontslag met nevenvorderingen en subsidiair tot toekenning van een transitievergoeding.

[verweerster] heeft een verweerschrift tevens voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.

Op 21 januari 2019 is de zaak mondeling behandeld. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Voorafgaand aan de zitting hebben [verzoeker] en [verweerster] nog stukken ingediend.

Beschikking is bepaald op heden.

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 4 juni 2007 in dienst getreden bij [verweerster] in de functie van afwasser/schoonmaker met een salaris van€ 1.660,68 bruto per maand exclusief emolumenten.

[verweerster] is vanaf januari 2017 bezig met een ingrijpende renovatie van het restaurant dat deel uitmaakt van het hotel. Met de medewerkers die normaal in het restaurant werkzaam zijn, is afgesproken dat zij gedurende de renovatie vervangende werkzaamheden in het hotel verrichten. Dit gold ook voor [verzoeker] die in de housekeeping tewerk is gesteld.

Op 25 maart 2018 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. Blijkens het verslag van de bedrijfsarts van 11 april 2018 is [verzoeker] volledig uitgevallen, omdat hij met name beperkt is in bewegingen vanuit de schouder/arm. De bedrijfsarts ziet op dat moment geen mogelijkheden om te gaan werken.

Nadien is [verzoeker] meerdere keren gezien door de bedrijfsarts die nog altijd geen re-integratiemogelijkheden zag.

Uit het verslag van de bedrijfsarts van 6 juni 2018 volgt dat [verzoeker] voor het eerst in staat wordt geacht om re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Daartoe heeft de bedrijfsarts een opbouwschema voor zes weken geadviseerd.

Naar aanleiding van dit advies van de bedrijfsarts heeft [verweerster] [verzoeker] op kantoor uitgenodigd voor een afspraak op 12 juni 2018. Tijdens dat gesprek met onder meer zijn manager is [verzoeker] een re-integratieplan voorgelegd, conform het advies van de bedrijfsarts. [verzoeker] gaf daarop aan niet in staat te zijn tot het verrichten re-integratiewerkzaamheden. Hierop is [verzoeker] uitgelegd dat hij verplicht is aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen. Uiteindelijk gaf [verzoeker] aan dat hij op 14 juni 2018 zou komen om zijn re-integratie te starten.

Op 13 juni 2018 heeft [verzoeker] zijn manager gebeld dat hij bezwaren had om te komen werken. Zijn manager heeft [verzoeker] wederom gewezen op zijn re-integratieverplichtingen.

Bij brief van 14 juni 2018 is [verzoeker] bericht dat hij die dag niet gekomen is om met zijn re-integratiewerkzaamheden te beginnen. [verweerster] bericht hem voorts als volgt: “Hierbij wijzen wij u daarom nogmaals, ditmaal schriftelijk, op de re-integratieverplichtingen die u heeft als werknemer. Onder meer wanneer u zonder deugdelijke grond weigert om passende werkzaamheden te verrichten, weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die erop gericht zijn om u in staat te stellen passende arbeid te verrichten of (anderszins) uw genezing belemmert of vertraagt, is [verweerster] gerechtigd uw loon te staken. De loonstop geldt zolang u niet aan uw re-integratieverplichtingen voldoet. [verweerster] is nog een laatste keer bereid met u mee te denken en heeft daartoe een afspraak voor u gemaakt bij een andere bedrijfsarts. Deze afspraak vindt plaats op 28 mei om 09.30 uur te Haarlem. U dient gehoor te geven aan deze oproep en de afspraak na te komen. Doet u dat niet dan zal dit arbeidsrechtelijke gevolgen hebben, waarbij een loonstop niet wordt uitgesloten. Wij gaan er van uit dat u het niet zover laat komen.”

Op 28 juni 2018 is [verzoeker] naar de andere bedrijfsarts in Haarlem geweest. Deze bedrijfsarts heeft, net als de eerdere bedrijfsarts, geoordeeld dat [verzoeker] in staat is om aangepaste re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Daartoe heeft de bedrijfsarts [verweerster] een opbouwschema geadviseerd.

[verweerster] heeft bij aangetekende brief van 6 juli 2018 [verzoeker] opnieuw opgeroepen om de re-integratiewerkzaamheden op 12 juli 2018 te starten, bij gebreke waarvan zij genoodzaakt zal zijn om nadere stappen te ondernemen.

Op 12 juli 2018 is [verzoeker] niet gekomen om zijn re-integratie te starten. [verweerster] heeft daarom per die datum de loondoorbetaling aan [verzoeker] stopgezet. Deze loonstop is per aangetekende brief aan [verzoeker] bevestigd.

Op 17 juli 2018 is [verzoeker] opnieuw bij de bedrijfsarts geweest. Deze heeft geadviseerd dat [verzoeker] in staat is tot volledige te-integratie binnen één maand en niet meer hoeft terug te komen. In zijn advies heeft hij verder vermeld dat de werknemer desgewenst een deskundigenoordeel kan aanvragen. In verband met het nadere advies van de bedrijfsarts heeft [verweerster] een aangepaste versie van het Plan van Aanpak opgesteld en dit aan [verzoeker] gezonden.

Op 6 september 2018 is opnieuw met [verzoeker] gesproken op kantoor. Tijdens dit gesprek is [verzoeker] gewezen op de loonstop per 13 juli 2018. [verzoeker] gaf aan dat hij nog steeds niet tot re-integratiewerkzaamheden in staat was. [verweerster] heeft toegelicht dat hij dan de daarvoor voorgeschreven route moet bewandelen. En dat wanneer [verzoeker] dat niet doet hij [verweerster] geen andere keuze laat dan het treffen van verdergaande arbeidsrechtelijke maatregelen.

Bij aangetekende brief van 10 september 2018 is [verzoeker] nog éénmaal gewezen op de re-integratieverplichtingen die hij heeft als werknemer. Voorts is hij erop gewezen dat hij een deskundigenoordeel kan aanvragen bij het UWV. [verweerster] heeft [verzoeker] verzocht om zijn re-integratiewerkzaamheden op13 september 2018 aan te vangen, bij gebreke waarvan nadere arbeidsrechtelijke maatregelen gericht op een beëindiging van het dienstverband zijn aangekondigd.

[verzoeker] heeft deze aangetekende brief niet in ontvangst genomen. Daarom heeft [verweerster] deze op 13 september 2018 per deurwaarder laten betekenen en is de uiterlijke aanvangsdatum van de re-integratie gesteld op 17 september 2018.

[verweerster] heeft op deze oproep geen enkele reactie ontvangen. Evenmin is [verzoeker] op 17 september 2018 gekomen om met zijn re-integratie-werkzaamheden te beginnen.

Hierop is [verzoeker] bij aangetekende brief van 18 september 2018 op staande voet ontslagen. De dringende reden die daaraan ten grondslag ligt, is dat [verzoeker] – ondanks diverse waarschuwingen – geen gehoor heeft gegeven aan de oproep om zich te melden bij [verweerster] om zijn re-integratiewerkzaamheden te starten, zulks conform het advies van de bedrijfsarts.

2. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter primair om het ontslag op staande voet te vernietigen en [verweerster] te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 13 juli 2018 en tewerkstelling zodra hij hersteld is. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Hij betwist dat hij niet heeft voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen. Hij is op alle afspraken bij de bedrijfsarts geweest en heeft in gesprekken met [verweerster] consequent aangegeven dat hij nog niet in staat was om re-integratiewerkzaamheden te starten als gevolg van pijnklachten in de rug/schouder en armen. Volgens [verzoeker] kan [verweerster] een verwijt gemaakt worden dat zij hem eenzijdig een andere functie heeft opgelegd dan waarvoor hij was aangenomen. Door de belasting van die nieuwe functie, is hij ziek geworden. Hieraan draagt bij dat aanvankelijk was afgesproken dat hij slechts voor de duur van één jaar in de housekeeping tewerkgesteld zou worden.

3. Voor zover wel een dringende reden aanwezig is, meent [verzoeker] dat het ontslag niet onverwijld aan hem is medegedeeld. Hij is al sinds 26 maart 2018 ziek. De re-integratieperikelen dateren al vanaf juli 2018, terwijl het ontslag op staande voet pas bij brief van 18 september 2018 is gegeven. Het ontslag is derhalve niet onverwijld gegeven en kan geen stand houden.

4. Subsidiair verzoekt [verzoeker] om [verweerster] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding ten bedrage van € 10.811,00 op grond van artikel 7:673 lid 8 BW. Hij voert hiertoe aan dat hij ruim 11 jaar in dienst is geweest bij [verweerster] . Door het ontslag op staande voet tijdens ziekte is hij in grote financiële en sociale problemen geraakt. Hij is niet meer in staat om zijn vaste lasten te betalen. Een aanvraag voor een WW-uitkering is afgewezen. Volgens [verzoeker] is in dit geval het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

5. [verweerster] verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat het bij herhaling weigeren door [verzoeker] om zijn re-integratiewerkzaamheden aan te vangen, conform het advies van de bedrijfsarts, een dringende reden leveren in de zin van artikel 7:678 lid 2 BW.

6. Zij voert voorts aan dat de loonvordering op grond van artikel 7:629a lid 1 BW afgewezen dient te worden, aangezien [verzoeker] niet een deskundigenoordeel bij de eis heeft gevoegd.

7. Tot slot verzoekt [verweerster] om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 8 sub a, op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e (verwijtbaar handelen of nalaten), sub g (verstoorde arbeidsverhouding) en/of sub h (andere gronden) BW.

8. [verweerster] voert hiertoe aan dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld door het niet gehoor geven aan oproepen om re-integratiewerkzaamheden te starten, ondanks het advies van meerdere bedrijfsartsen. Van [verweerster] kan dan ook niet verwacht worden dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Door de gedragingen van [verzoeker] is de arbeidsrelatie bovendien verstoord. [verweerster] heeft al het vertrouwen in hem verloren. Het is niet mogelijk gebleken om op een serieuze wijze met [verzoeker] in gesprek te treden over de aanvang van zijn re-integratiewerkzaamheden.

9. Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeids-overeenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. In artikel 7:678 lid 2, BW is bepaald dat een dringende reden onder andere aanwezig kan zijn als een werknemer hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen op opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt (sub j) en/of als een werknemer grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt.

10. Het standpunt van [verzoeker] dat de opzegging niet onverwijld is gedaan slaagt niet. [verweerster] heeft terecht aangevoerd dat zij vanwege het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen op 12 juli 2018 eerst een loonstop heeft opgelegd aan [verzoeker] . Ondanks herhaaldelijk verzoek om de re-integratiewerkzaamheden aan te vangen en een laatste waarschuwing op 13 september 2018, weigerde [verzoeker] om gehoor te geven aan het dringende verzoek om op 17 september 2018 te starten met de re-integratiewerkzaamheden. Hij is vervolgens op 18 september 2018 op staande voet ontslagen. Van een gebrek aan voortvarendheid is dan ook geen sprake.

11. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zou hebben.

12. [verweerster] heeft aan het ontslag ten grondslag gelegd de weigering van [verzoeker] om conform het advies van de bedrijfsarts zijn re-integratiewerkzaamheden te starten.

12. [verzoeker] verwijt [verweerster] dat hij eenzijdig in een andere functie tewerk is gesteld, welke voor hem fysiek te belastend is. Door vervolgens de nadruk te leggen op het re-integratietraject naar deze te belastende werkzaamheden is hij ziek geworden dan wel ziek gebleven. De kantonrechter onderschrijft dit standpunt niet. In de arbeidsovereenkomst staat een ruime functieomschrijving van “afwasser/schoonmaker” vermeld. De hem opgedragen werkzaamheden in de housekeeping kunnen hieronder worden begrepen, althans sluiten deze invulling van de functie niet uit. [verweerster] heeft bovendien toegelicht dat de tewerkstelling tijdelijk is, te weten gedurende de renovatie van het restaurant. Nu deze periode langer duurt dan verwacht, is [verzoeker] voorts aangeboden om bij wijze van detachering tijdelijk andere, lichtere, werkzaamheden te doen. Ook dit is door hem geweigerd. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een eenzijdige functiewijziging en dat in redelijkheid van [verzoeker] gevergd kan worden om (re-integratie)werkzaamheden zoals geadviseerd door de bedrijfsarts te verrichten.

14. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de bedrijfsarts sinds 6 juni 2018 meerdere malen heeft vastgesteld dat [verzoeker] in staat is om re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Ondanks gesprekken met [verzoeker] , schriftelijke waarschuwingen en een loonsanctie op 12 juli 2018 die doorliep tot aan het ontslag op staande voet, bleef [verzoeker] hardnekkig weigeren om re-integratiewerkzaamheden uit te voeren of een poging hiertoe te doen. [verzoeker] heeft daarmee zijn verplichtingen bij ziekte en re-integratie geschonden. Het verweer van [verzoeker] dat hij vanwege pijnklachten niet in staat is om die werkzaamheden uit te voeren slaagt niet, alleen al omdat hij dit verweer op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Niet gebleken is dat [verzoeker] geen mogelijkheden en/of beperkingen had voor het verrichten van re-integratiewerkzaamheden.

15. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen komt de kantonrechter tot het oordeel dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Het verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag en wedertewerkstelling na herstel wordt dan ook afgewezen.

16. Ten aanzien van de vordering van loon vanaf de datum van de loonstop, 13 juli 2018, voert [verweerster] terecht aan dat deze reeds niet kan slagen, omdat [verzoeker] verzuimd heeft om een deskundigenoordeel bij de vordering te voegen. Desgevraagd is namens [verzoeker] ter zitting verklaard een dergelijk oordeel ook niet te hebben aangevraagd. Het verwijt van [verzoeker] dat [verweerster] hem niet op die mogelijkheid gewezen heeft, doet hier niet aan af. Afgezien van het feit dat hiertoe geen wettelijke verplichting bestaat voor een werkgever, heeft [verweerster] dit met verwijzing naar eerdere correspondentie gemotiveerd bestreden. Daarnaast is [verzoeker] bijgestaan door gemachtigden die hem hierop hadden kunnen wijzen. De ingestelde loonvordering wordt dan ook afgewezen.

17. Over het subsidiaire verzoek van [verzoeker] om een transitievergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:673 lid 8 BW, oordeelt de kantonrechter als volgt. In beginsel heeft [verzoeker] geen recht op een transitievergoeding, omdat zijn handelen aangemerkt dient te worden als ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Nu [verweerster] echter heeft erkend dat [verzoeker] gedurende het dienstverband van 11 jaar zonder meer goed heeft gefunctioneerd, en gelet op de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] , acht de kantonrechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verzoeker] in het geheel geen transitievergoeding zou ontvangen. De kantonrechter zal daarom aan [verzoeker] een vergoeding toekennen van € 5.405,50 bruto, dat is de helft van de wettelijke transitievergoeding die [verzoeker] heeft berekend, tegen welke berekening [verweerster] geen bezwaar heeft gemaakt.

18. Het voorwaardelijke tegenverzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst behoeft, gezien al het voorgaande, geen bespreking meer, nu de voorwaarde waaronder dit verzoek is ingesteld niet is ingetreden.

18. De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker] , omdat hij grotendeels in het ongelijk is gesteld.

De kantonrechter:

In de verzoeken van [verzoeker] :

wijst de verzoeken van [verzoeker] af, behoudens waar het gaat om de transitievergoeding;

veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] een transitievergoeding te betalen van€ 5.405,50 bruto;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten die aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot worden op € 720,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt [verzoeker] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 50,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking , een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verzoeker] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en op27 februari 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter