7.1 Inleiding

400. Het faillissement is een verhaalsinstrument. Het is een procedure waarmee schuldeisers collectief verhaal nemen op het vermogen van hun schuldenaar in gevallen waarin het verhaal van de ene schuldeiser in conflict dreigt te komen met het verhaal van andere schuldeisers.1

Overeenkomsten van achterstelling regelen ook het conflict tussen verschillende verhaalsrechten. Een schuldeiser die zijn vordering achterstelt bij een andere vordering maakt het verhaal van zijn vordering ondergeschikt aan het verhaal van een andere vordering. Dat sluit echter niet volledig uit dat een achtergestelde vordering tijdens een faillissement wordt verhaald op het vermogen van de schuldenaar. Met het faillissement wordt immers verhaal genomen voor alle verifieerbare vorderingen. Achtergestelde vorderingen vallen daaronder.2 De ondergeschiktheid van de achtergestelde vordering komt tot uiting binnen de context van het faillissement. Dit hoofdstuk bespreekt de manier waarop een achterstellingsovereenkomst inwerkt op de mogelijkheden van de achtergestelde schuldeiser om verhaal te nemen door middel van een faillissement.

De mogelijkheden van een achtergestelde schuldeiser om verhaal te nemen door middel van een faillissement worden bepaald door zijn mogelijkheden om een faillissement aan te vragen, zijn mogelijkheden om daarin zijn vordering erkend te krijgen en zijn mogelijkheden om uiteindelijk mee te delen in de executie-opbrengst. Die onderwerpen hangen onderling samen. Een faillissement kan worden aangevraagd door schuldeisers die middels dat faillissement verhaal kunnen nemen. Wie dat zijn wordt bepaald in de verificatie. Bovendien wordt de executie-opbrengst verdeeld op basis van de uitkomsten van de verificatie.3 Daarom komen die onderwerpen in dit hoofdstuk gezamenlijk aan bod. Daarbij wordt de volgorde van een faillissement gevolgd. Paragraaf 7.2 behandelt de aanvraag van een faillissement, paragraaf 7.3 de verificatie en paragraaf 7.4 de uitdeling.

401. De bepalingen van de Faillissementswet die deze leerstukken regelen stammen uit een tijd dat er nog geen achtergestelde vorderingen bestonden en houden daarom geen rekening met achtergestelde vorderingen. In dit hoofdstuk wordt geprobeerd om achtergestelde vorderingen in te passen in het bestaande wettelijke systeem op een manier die recht doet aan het karakter van de achterstelling en zoveel mogelijk aansluit op de gevallen die wel in de wet zijn geregeld.4 Daarbij dienen de kwalificaties die in de hoofdstukken hiervoor zijn ontwikkeld als basis.5

402. Strikt genomen gaat het faillissement niet om de vorderingen op de failliet, maar om de verhaalsrechten op zijn vermogen.6 In het faillissement kunnen partijen opkomen die een verhaalsrecht hebben op het vermogen waarover het faillissement is uitgesproken.7 Omdat het overgrote deel van de verhaalsrechten is geassocieerd met een vordering op de failliet maak ik in dit hoofdstuk niet steeds expliciet onderscheid tussen de schuldeisers van de schuldenaar en degenen met een verhaalsrecht jegens het vermogen van de schuldenaar. Met schuldeisers worden verhaalsgerechtigden bedoeld.

Verder wordt met een executie-opbrengst steeds de netto executie-opbrengst bedoeld. In een faillissement is dit de opbrengst die resteert na betaling van alle boedelschulden. Faillissementen waarin er geen executie-opbrengst resteert om te verdelen onder de schuldeisers blijven hier dus buiten beschouwing.