7.5 Conclusie

503. Een faillissement dient om verhaal te nemen. Achtergestelde schuldeisers hebben het verhaal van hun vorderingen ondergeschikt gemaakt aan het verhaal van andere vorderingen, maar zij hebben het verhaal van de achtergestelde vordering niet uitgesloten. Daarom kunnen ook achtergestelde schuldeisers hun vorderingen verhalen op het vermogen van hun schuldenaar met een faillissement. Achtergestelde schuldeisers kunnen het faillissement van hun schuldenaar aanvragen, hun vordering erkend krijgen tijdens de verificatie en meedelen in de executie-opbrengst. De achterstelling komt tot uiting in de beperkingen die daarbij gelden.

De achtergestelde schuldeiser kan het faillissement aanvragen, maar de achterstelling kan hem wel beperken in het aannemelijk maken dat de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Als de achterstelling in de weg staat aan de opeisbaarheid van de achtergestelde vordering dan kan uit het onbetaald blijven van de achtergestelde vordering moeilijk worden afgeleid dat de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

Als het faillissement eenmaal is uitgesproken kan de achtergestelde schuldeiser zijn vordering ter verificatie indienen. Hij is verplicht om daarbij te wijzen op zijn achterstelling. Die verplichting vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid tussen schuldeisers. Bovendien handelt de achtergestelde schuldeiser strafbaar als hij zijn achtergestelde vordering indient zonder de achterstelling te melden. Als de achtergestelde schuldeiser zijn achterstelling niet ter sprake brengt kan de curator dat doen door de vordering te betwisten. De seniorschuldeisers kunnen dat ook.

De achterstelling werkt ook door in de erkenning van de achtergestelde vordering. Daarvoor moet eerst door uitleg van de overeenkomst van achterstelling worden bepaald op welke wijze de juniorvordering precies is achtergesteld.

Als de vordering eigenlijk is achtergesteld kan die worden erkend voor het volledige bedrag met aantekening van de rangverlaging. In die aantekening moet nauwkeurig worden omschreven ten opzichte van welke andere verhaalsrechten de rang van het juniorverhaalsrecht is verlaagd. Feitelijk komst dat neer op het vaststellen van de rangorde van de verschillende verhaalsrechten. Door het onderlinge karakter van rang kan die rangorde niet steeds weergegeven worden als een ranglijst. Dat is al onmogelijk bij één specifieke eigenlijke achterstelling. Daarbij is de verzameling van verhoudingen tussen de verhaalsrechten niet transitief en is de rangorde niet als ranglijst weer te geven.

Bij de erkenning van een vordering die op het eerste gezicht alleen oneigenlijk is achtergesteld moet worden onderzocht of die niet ook eigenlijk is achtergesteld. De wettelijke regels voor de verificatie van een vordering waaraan een tijdsbepaling of opschortende voorwaarde is verbonden maken het namelijk moeilijk om recht te doen aan voorwaarden en tijdsbepalingen die als achterstelling zijn ingezet. Aan die achterstelling kan tijdens de verificatie beter recht worden gedaan door een vordering als eigenlijk achtergesteld te erkennen, maar daarvoor is alleen ruimte als overeenkomst van achterstelling zo moet worden uitgelegd dat de juniorvordering daadwerkelijk eigenlijk is achtergesteld.

Een achtergestelde schuldeiser kan meedelen in de executie-opbrengst van het faillissement, maar door de achterstelling wordt op zijn vordering niet uitgekeerd zolang de seniorschuldeisers niet volledig zijn voldaan. Een eigenlijk en algemeen achtergestelde schuldeiser deelt daarom niet mee in de executie-opbrengst tenzij alle andere verhaalsgerechtigden kunnen worden voldaan. Een specifiek achtergestelde schuldeiser kan meedelen in de executie-opbrengst zodra de senior is voldaan. Zolang dat niet zo is ontvangt de senior het deel van de executie-opbrengst dat zonder de achterstelling aan de junior zou toekomen. Bij twee specifiek achtergestelde schuldeisers ligt de verdeling van de executie-opbrengst ingewikkelder, omdat het gebrek aan transitiviteit in de rangorde dan in conflict komt met het uitgangspunt dat een lager gerangschikte schuldeiser geen uitkering ontvangt zolang de hoger gerangschikte schuldeiser niet volledig is voldaan.

Ook oneigenlijk achtergestelde schuldeisers kunnen meedelen in de executie-opbrengst. Als hun vordering is erkend zonder verlaagde rang en voor de contante waarde, dan worden zij voor die contante waarde behandeld als elke andere concurrente schuldeiser. Feitelijk leidt ook dat ertoe dat zij alleen een significante betaling op hun vordering ontvangen uit de executie-opbrengst als de senioren volledig voldaan kunnen worden, omdat alleen in dat geval een oneigenlijk achtergestelde vordering een significante contante waarde heeft.

Een achterstelling sluit dus niet uit dat de juniorschuldeiser het faillissement aanvraagt, zijn vordering erkend krijgt en meedeelt in de executie-opbrengst, maar beperkt zijn mogelijkheden daartoe wel.