HR, 21-11-2023, nr. 21/04084

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 3 oktober 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,

hierna: de verdachte

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 24 september 2021 wegens 1. “medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische persoonsgegevens, van een ander gebruiken met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen en van een ander te misbruiken, waardoor uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, meermalen gepleegd”, 2. “medeplegen van poging tot oplichting, meermalen gepleegd” en 3. “medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden onder aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Daarnaast heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest bepaald.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, ten tijde van de indiening van de cassatieschriftuur allen advocaat te Rotterdam, hebben een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde. Volgens de stellers van het middel staat de toestemming van het slachtoffer voor het gebruik van haar bankgegevens in de weg aan het bewezen verklaren van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’.

4. Voorafgaand aan de bespreking van het middel, zal ik eerst – voor zover relevant – de bewezenverklaring en de bewijsconstructie weergeven.

5. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij, op meerdere tijdstippen in of de periode van 10 oktober 2015 tot en met 16 oktober 2015 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische persoonsgegevens, van een ander te weten bankgegevens van [betrokkene 1] , heeft gebruikt door van misdrijf afkomstige, geldbedragen te (laten) storten op de bankrekening van die [betrokkene 1] , met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen en de identiteit van de ander te misbruiken, waardoor enig nadeel kon ontstaan.”

6. De bewezenverklaring steunt (onder andere) op de volgende, in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1. een proces-verbaal van verhoor, opgemaakt door [verbalisant] , brigadier van politie Eenheid Amsterdam, d.d. 26 november 2015 (p. 140-144 van het politiedossier), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

Ik ben op 10 oktober 2015 benaderd via Whatsapp door [betrokkene 2] . (...) Ik kreeg een Whatsappbericht van haar dat ze hulp nodig had van mij. Ze schreef dat zij en haar vriend uit elkaar waren en dat ze nog geld van haar ex vriend kreeg maar dat dit niét gestort kon worden op haar eigen bankrekening. (...) Ik vroeg haar: waarom kan het geld niet gestort worden op het bankrekeningnummer van je nieuwe vriend? Ze schreef dat hij een uitkering had en dat hij anders problemen kreeg met het UWV. Ik vond dit een aannemelijk verhaal en daarom gaf ik haar mijn bankrekeningnummer: [rekeningnummer] . Ze schreef dat ze ongeveer 500 à 600 euro gestort zou krijgen en de afspraak was dat ik het geld vervolgens van mijn rekening zou halen en aan haar zou geven.

Ik zag de volgende dag dat er 2 stortingen waren gedaan door ene [betrokkene 3] [het hof begrijpt: aangever [betrokkene 3] ]. (...) Ik wist dat de achternaam van haar ex-vriend [betrokkene 4] was. Ik vond dit allemaal heel vreemd. Over de hele dag kreeg ik Whatsappjes van haar met de vraag of het geld al binnen was en die avond heb ik aan haar verteld dat het erop stond. Ze is vervolgens naar mij toe gekomen. Ik zag dat ze met de auto was met een jongen en hij bleek later haar vriend [betrokkene 5] te zijn. Ze vertelde aan mij dat het haar vriend was. Ik hoorde haar zeggen dat ik het geld nu moest pinnen. Ik zei dat ik nu niet weg kon omdat ik mijn vriendin [betrokkene 6] op visite had. Ze zei vervolgens dat ze het geld nu nodig had omdat ze mensen moest betalen. [betrokkene 6] en ik zijn vervolgens in mijn auto gestapt en we zijn naar een pinautomaat gereden in Rhenen. Ik ben naar de pinautomaat gelopen en heb een bedrag van 500 euro gepind. Vervolgens heb ik het geld aan haar overgedragen. (...)

De volgende dag heb ik mijn rekening geraadpleegd op mijn. telefoon en zag ik dat er 338 euro was gestort.

Een aantal dagen later belde [betrokkene 2] mij weer op en vertelde mij dat er geld was gestort voor haar auto die zij bij haar ex-vriend had achtergelaten. Ik keek vervolgens op mijn ABN-app en zag dat er ongeveer 1000 euro was gestort. (...)

‘s Avonds voordat ik naar huis ging wilde ik boodschappen pinnen en toen bemerkte ik dat mijn pinpas geblokkeerd was. (...) Ik heb vervolgens de bank gebeld en deze vertelde mij dat mijn bankrekening geblokkeerd was omdat een [betrokkene 3] aangifte had gedaan. (...) Ik ben samen met [betrokkene 6] naar het ABN-filiaal in Veenendaal gegaan en daar werd mij medegedeeld dat er fraude was gepleegd met mijn bankrekening en dat deze geblokkeerd bleef tot het opgelost was. (...)

(…)

15. een proces-verbaal van verhoor (p. 21-28 van het politiedossier), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van [betrokkene 2] dat plaatsvond op 21 oktober 2016:

V: vraag verbalisant

A: antwoord [betrokkene 2]

V: Wat is jouw verhaal met betrekking tot deze oplichtingszaken?

A: Ik werd benaderd door de vriend van de zus van mijn vriend. Die vriend heet [verdachte] . Het was vorig jaar. [verdachte] had aangegeven dat hij snel geld nodig had. Ik heb toen [betrokkene 1] [het hof begrijpt: [betrokkene 1] ] benaderd. Ik vertelde haar dat door een vriend van mij geld op haar rekening zou worden gestort. Dit geld moest zij dan opnemen van haar rekening en aan mij geven. Ik heb haar niet verteld voor wie dit geld bestemd was. Ik zou geld van een vriend krijgen, maar dat geld zou dan op haar rekening worden gestort. (...)

[verdachte] heeft toen geld laten storten op de rekening van [betrokkene 1] . Dit geld werd gepind en is naar [verdachte] gegaan. (...)

Op een gegeven moment kreeg ik van [betrokkene 1] te horen dat haar bankrekening was geblokkeerd.

V: Wie waren erbij toen [betrokkene 1] geld pinde?

A: Ik zat in de auto, samen met [betrokkene 5] [het hof begrijpt: [betrokkene 5] ]. Dit was in Rhenen.

V: Wat heb jij gedaan met het geld dat jij in Rhenen van [betrokkene 1] hebt gehad?

A: Dit heb ik aan [verdachte] gegeven.”

7. De stellers van het middel komen op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens – niet zijnde biometrische persoonsgegevens – van een ander heeft gebruikt. Dat oordeel van het hof is, vanwege de omstandigheid dat het slachtoffer toestemming heeft gegeven voor het gebruik van haar bankgegevens, onjuist dan wel onbegrijpelijk, aldus de stellers van het middel.

8. Volgens de toelichting erop strekt het middel ten betoge dat het bestanddeel ‘wederrechtelijk’, in de specifieke betekenis die het heeft in het licht van het door artikel 231b Sr te beschermen rechtsbelang, niet kan worden bewezen. Omdat de in het geding zijnde strafbaarstelling ziet op bescherming van de individuele belangen van degene wiens gegevens worden gebruikt, dient volgens de stellers van het middel het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ beperkt te worden uitgelegd, te weten als: zonder toestemming. De toestemming van het slachtoffer voor gebruik van haar bankgegevens zou derhalve in de weg (moeten) staan aan een veroordeling ter zake van het in artikel 231b Sr strafbaar gestelde feit.

9. Voorafgaand aan de bespreking van het middel zal ik eerst stilstaan bij (de strekking van) artikel 231b Sr, het leerstuk van de (facet)wederrechtelijkheid en de toestemming van het slachtoffer als grond voor uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid.

10. Artikel 231b Sr luidt als volgt:

“Hij die opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische persoonsgegevens, van een ander gebruikt met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen of de identiteit van de ander te verhelen of misbruiken, waardoor uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

11. Deze strafbaarstelling komt voort uit een amendement op het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de aanpak van fraude met identiteitsbewijzen. Artikel 231b Sr is ingevoerd bij de Wet van 12 maart 2014, Stb. 2014, 125, die in werking is getreden op 1 mei 2014 (Stb. 2014, 149). De bepaling betreft een aanvulling op de artikelen 231 en 231a Sr, en strekt ertoe fraude met identificerende persoonsgegevens, andere dan biometrische gegevens, te kunnen bestrijden en slachtoffers ervan te beschermen:

“Met dit amendement wordt het misbruik van identificerende persoonsgegevens van iemand anders strafbaar gesteld. Deze strafbaarstelling vormt een aanvulling op de artikelen 231 en 231a van het Wetboek van Strafrecht. Bij fraude met identificerende persoonsgegevens gaat het om fraude met alle gegevens waarmee een persoon kan worden geïdentificeerd, zoals (combinaties van) naam, adres, telefoonnummer, accounts, handles, nicknames etc. etc.

Deze gedraging is thans niet afzonderlijk strafbaar gesteld, terwijl het aantal slachtoffers van fraude met identificerende persoonsgegevens de afgelopen jaren explosief toeneemt. Het hieruit voortkomende nadeel kan vele vormen aannemen, zoals direct financieel nadeel, reputatieschade of schade door het vervuilen van (overheids)databases met valselijk aan een persoon gelinkte informatie. Het moet daarbij wel gaan om gevallen waarbij men derden het idee geeft dat zij daadwerkelijk te maken te hebben met de persoon van wie de identiteit onterecht is aangenomen. Satire en parodie vallen hier dus niet onder.”1.

12. Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer heeft Kamerlid Dijkhoff het amendement nader toegelicht:

“Over het wetsvoorstel zelf dat de minister naar de Kamer heeft gestuurd, heb ik eigenlijk niets te zeggen. Alleen ontbreekt er volgens ons nog een element, namelijk de identiteitsfraude die niet met officiële documenten plaatsvindt. Dat is een groot probleem en het aantal gevallen stijgt nog steeds heel explosief. (...) Onze wetgeving is op veel terreinen nog niet aangepast en op onze moderne tijd ingericht. Vandaar dat ik samen met de collega's Oosenbrug, Oskam en Gesthuizen een amendement heb ingediend om de identiteit van Nederlanders adequaat te kunnen beschermen, ook in moderne, vaak online omgevingen. Ik licht dat amendement graag toe, ook om de reikwijdte nader te verklaren. Het principe dat iemands identiteit tegen misbruik beschermd moet worden, is in onze wet al bekend. In de uitwerking van dat principe is vooral aandacht voor officiële identiteitsbewijzen die door de overheid worden verstrekt. We zien echter dat in het sociale en economische verkeer de identiteit van een persoon steeds minder wordt herkend middels persoonlijk contact of zulke officiële overheidsdocumenten. Steeds vaker wordt identiteit afgeleid uit andere, voor een persoon identificerende gegevens. Dat kunnen accounts zijn, profielen van social media of gegevens die zijn doorgegeven via telefoon, e-mail, app of website. Ook telefoonnummers, nicknames, namen, adressen, accounts of combinaties hiervan kunnen identificerende persoonsgegevens zijn. Dit is niet bedoeld als een limitatieve opsomming, omdat er ongetwijfeld nog innovaties komen waarbij nieuwe vormen van identificatie belangrijk gaan worden. De bedoeling van dit amendement is uitdrukkelijk om de wetgeving toekomstbestendig te maken.

Het aantal gevallen waarin gefraudeerd wordt met zulke identificerende gegevens van een ander, neemt de afgelopen jaren dus explosief toe. (...) Men kan op relatief eenvoudige wijze ten opzichte van een derde doen alsof men iemand anders is, en deze derde daadwerkelijk doen geloven dat men iemand anders is. Hij denkt dan dat hij te maken heeft met degene van wie de identiteit valselijk is aangenomen. Het aannemen van andermans identiteit en het frauderen met iemands identiteit kan voor de betrokken persoon aanzienlijk nadeel opleveren. Dit nadeel kan ook vele vormen aannemen, zoals direct financieel nadeel, reputatieschade of het opbouwen van een set aan valse gegevens in databases die aan een persoon worden gelinkt. Dit kan uiteindelijk zelfs in het opsporings- en veiligheidsdomein gevaar en nadeel opleveren. Stel je voor: ik koop allerlei zaken, die ik contant afreken, dan licht ik dus niemand op, maar geef ik wel steevast de naam van een andere persoon op. Als ik met die zaken vervolgens een aanslag ga plegen, dan zal de persoon wiens naam is opgegeven, in het begin behoorlijk wat uit te leggen hebben als men er aan de hand van allerlei databases achter komt dat die informatie gelinkt is aan die persoon.

Er is ook geen enkele gerechtvaardigde grond om te accepteren dat men de identiteit van een ander aanneemt en zich ten opzichte van derden voordoet als degene wiens identiteit men op frauduleuze wijze heeft aangenomen. Het moet in dit soort zaken wel gaan om gevallen waarbij men derden echt het idee geeft - of men redelijkerwijs zou moeten verwachten dat deze het idee krijgen - dat zij te maken hebben met de persoon van wie de identiteit onterecht is aangenomen. Ter illustratie: gevallen van parodie of satire vallen hier niet onder. Daarbij is namelijk duidelijk dat men niet het oogmerk heeft om daadwerkelijk andermans identiteit aan te nemen, maar dat men via de gespeelde identiteit van een ander iets aan de kaak wil stellen of komisch theater beoefent.”2.

13. Enkele gevallen die (wel) worden bestreken door de strafbaarstelling, zijn genoemd in de memorie van antwoord (Eerste Kamer):

“In artikel 231b Sr wordt het misbruik van identificerende persoonsgegevens van iemand anders strafbaar gesteld. Indien iemand opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens van een ander gebruikt met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen of de identiteit van de ander te verhelen of misbruiken, en de ander door dat gebruik nadeel wordt berokkend, kan op grond van dat artikel strafrechtelijk tegen hem worden opgetreden. Een eerste voorbeeld van een situatie die onder het bereik van deze strafbaarstelling valt, is de situatie waarin iemand willens en wetens en zonder toestemming de naam van een ander gebruikt en vervolgens onder de naam van die ander bij een bedrijf materieel huurt zonder dit materieel weer terug te brengen als gevolg waarvan het bedrijf degene wiens naam is misbruikt, aansprakelijk stelt voor de schade die het daardoor heeft opgelopen. Een ander voorbeeld dat onder de reikwijdte van artikel 231b Sr valt, is de situatie waarin iemand op naam van een ander en zonder diens instemming een account aanmaakt, en die ander op dat account in een kwaad daglicht stelt waardoor die ander reputatieschade lijdt.”3.

14. Hoewel in de toelichting op het amendement ook ‘schade door het vervuilen van (overheids)databases met valselijk aan een persoon gelinkte informatie’ als nadeel wordt omschreven, lijkt uit de verdere (summiere) totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling en de wetssystematiek te volgen dat de strafbaarstelling van artikel 231b Sr in het bijzonder ziet op bescherming van (belangen van) de burger van wie de persoonsgegevens in het geding zijn. In zoverre betreft het een aanvulling op de artikelen 231 en 231 Sr. Deze bepalingen beschermen echter een ander rechtsgoed. Zij zien op bescherming van (belangen van) overheidsinstanties als gevolg van misbruik van gegevens. Over deze rechtsbelangen overwoog de Hoge Raad:

“Art. 231b Sr bepaalt, kort gezegd, dat het opzettelijk misbruik van identificerende persoonsgegevens van een ander strafbaar is indien uit dat misbruik “enig nadeel kan ontstaan”. Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis komt naar voren dat “het nadeel vele vormen [kan] aannemen, zoals direct financieel nadeel, reputatieschade of schade door het vervuilen van (overheids)databases met valselijk aan een persoon gelinkte informatie”. Daarbij moet het wel steeds gaan om gevallen waarbij men derden het idee geeft dat zij “daadwerkelijk te maken hebben met de persoon van wie de identiteit onterecht is aangenomen”. Ook overigens blijkt uit die wetsgeschiedenis dat deze bepaling slechts ertoe strekt (potentiële) slachtoffers van het misbruik van hun persoonsgegevens te beschermen tegen de nadelige gevolgen die dit misbruik voor hen kan hebben. Mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat art. 231b Sr is bedoeld als een aanvulling op de artikelen 231 en 231a Sr, waarin het bestanddeel ‘enig nadeel’ niet is genoemd, moet worden aangenomen dat het vereiste dat ‘enig nadeel’ van het gebruik van identificerende persoonsgegevens in de zin van art. 231b Sr uitsluitend betrekking heeft op het mogelijke nadeel voor de in art. 231b Sr bedoelde ‘ander’ wiens persoonsgegevens door de verdachte zijn misbruikt.”4.

15. Kortom, artikel 231b Sr dient naar het oordeel van de Hoge Raad ter bescherming van (belangen van) de burger van wie de identificerende persoonsgegevens in het geding zijn en met name ter bescherming tegen misbruik van die gegevens. Dit brengt mij op de vraag of dit rechtsbelang inhoud geeft aan de betekenis van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in de omschrijving van het in die bepaling strafbaar gestelde delict, dan wel aan een (ongeschreven) exceptie. Ik licht dit toe.

16. Bij de vraag naar de reikwijdte van een strafbepaling komt in het algemeen betekenis toe aan het rechtsbelang of rechtsgoed dat door de betreffende strafbepaling wordt beschermd.5.Artikel 231b Sr bevat het bestanddeel ‘wederrechtelijk’. Met een dergelijk bestanddeel wordt in de regel beoogd om niet-onrechtmatige gedragingen buiten het bereik van de strafbepaling te houden.6.Welke betekenis in geval van artikel 231b Sr precies aan de term ‘wederrechtelijk’ moet worden toegedicht, blijkt niet specifiek en ondubbelzinnig uit de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling. De hantering van een ruime dan wel beperkte uitleg van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ hangt samen met de mate van rechtsnormverfijning.

17. In de literatuur wordt over de uitleg van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ meer in het algemeen het volgende opgemerkt. De Hullu is van oordeel dat een uniforme omschrijving van dit bestanddeel in uiteenlopende strafbepalingen grote voordelen voor de rechtszekerheid biedt. Hij acht ‘in strijd met het objectieve recht’ een adequate omschrijving die systematisch goed verdedigbaar is.7.Een werkbare definitie concentreert zich volgens hem op onrechtmatigheid, die in het bijzonder wegvalt bij acceptatie van een strafrechtelijke rechtvaardigingsgrond. Een strikt civiel- of bestuursrechtelijke uitleg van het bestanddeel is niet aan de orde. Processueel brengt deze uitleg mee dat het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ niet is vervuld bij aanvaarding van een strafuitsluitingsgrond die de strafbaarheid van het feit aantast. De Hullu betoogt dat ook de Hoge Raad uitgaat van een algemene, ruime inhoud van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’, veelal vertaald met: in strijd met het (objectieve) recht.

18. Tegen hantering van de betekenis ‘in strijd met het objectieve recht’ kan worden ingebracht dat daarvan weinig restrictie uitgaat en dat deze betekenis mogelijk de bedoeling van de wetgever doorkruist. Zo ligt volgens Remmelink de betekenis ‘zonder (eigen) recht’ het dichtst bij de bedoeling van de wetgever.8.De interpretatie van ‘wederrechtelijk’ als ‘in strijd met het subjectieve recht van een ander’ of ‘in strijd met het (objectieve) recht’ wordt door hem verworpen. Hij komt tot de conclusie dat het wellicht het beste is om – in overeenstemming met de hierna te bespreken opvatting van Van Veen – voor elk delict de betekenis van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ afzonderlijk vast te stellen. Deze betekenis zal telkens aan de hand van het doel van de bepaling en haar totstandkomingsgeschiedenis moeten worden ingevuld. Weliswaar zal de uitkomst in deze visie bijna altijd de uitleg van ‘wederrechtelijk’ als ‘zonder (eigen) recht’ zijn, maar er zullen volgens hem uitzonderingen zijn.9.

19. Machielse is de opvatting toegedaan dat de oorspronkelijke betekenis van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ wezenlijk samenvalt met de term ‘zonder daartoe gerechtigd te zijn’.10.Hij staat afwijzend tegenover interpretaties die aan het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ steeds, ongeacht de delictsomschrijving waarin het bestanddeel functioneert, de betekenis toekennen van ‘tegen het recht’, dat wil zeggen: hetzij tegen het objectieve recht hetzij tegen het subjectieve recht van een ander. De (hierna te bespreken) leer van de ‘facetwederrechtelijkheid’ sluit volgens hem beter aan bij hetgeen de wetgever beoogt met de invoeging van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in een delictsomschrijving. De invoeging van dit bestanddeel strekt er doorgaans toe om gedragingen die misschien letterlijk wel onder een delictsomschrijving zouden vallen, daarvan toch uit te zonderen, wanneer degene die de gedraging verrichtte daartoe bevoegd was.

20. Van Veen bepleit,11.in navolging van Riphagen,12.een interpretatie van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ die per delict kan variëren, en hij muntte daarvoor de term ‘facetwederrechtelijkheid’. Voor elke delictsomschrijving waarin de term ‘wederrechtelijkheid’ voorkomt, zou moeten worden onderzocht welke, eventueel specifieke, inhoud aan dit bestanddeel moet worden gegeven. Met de term ‘facetwederrechtelijkheid’ doelt Van Veen op de omstandigheid dat de wetgever telkens een bepaald facet van wederrechtelijkheid op het oog heeft. Het ‘onbevoegde’, het ‘niet daartoe gerechtigd zijn’, zal telkens dienen te worden uitgelegd met het oog op het typische onrecht dat de wetgever in een delictsomschrijving voor ogen heeft gestaan en zal geplaatst moeten worden tegen de achtergrond van de belangen die de wetgever door de strafbaarstelling van in de strafbepaling omschreven gedragingen heeft willen beschermen.

21. Niet alleen in de literatuur, maar ook in de jurisprudentie is de betekenis van de term ‘wederrechtelijk’ onderwerp van geschil geweest. Een belangwekkende zaak betreft het zogenoemde Flatverbod-arrest.13.De verdachte was door het hof vrijgesproken van lokaalvredebreuk. In weerwil van het feit dat de woningstichting (de beheerder van het complex) aan de verdachte de toegang tot de flat had ontzegd, zou de verdachte aldaar ‘hinderlijk en doelloos’ hebben ‘rondgehangen’. Het hof oordeelde dat het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ niet kon worden bewezen en baseerde de vrijspraak op het recht van bewoners om bezoek van hun eigen keuze (i.c. de tante van de verdachte en de hoofdbewoner die geen bezwaar hadden tegen c.q. toestemming gaven voor het bezoek van het neefje) te ontvangen. De Hoge Raad casseerde:

“2.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De strekking van art. 138, eerste lid, Sr brengt mee dat als ‘binnendringen’ in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd het betreden van een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, indien degene die zich daarin of daarop begeeft, zulks doet tegen de voor hem — hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige andere omstandigheid — onmiskenbare wil van de rechthebbende. Door toevoeging van het woord ‘wederrechtelijk’ is buiten twijfel gesteld dat het binnentreden — ook al geschiedt dit tegen de wil van de rechthebbende — niet strafbaar is indien dit uit anderen hoofde gerechtvaardigd zou zijn. Het betreden van een flatgebouw nadat aan de betrokkene een schrijven is uitgereikt met de strekking dat hem de toegang daartoe is ontzegd, levert in beginsel wederrechtelijk binnendringen in de zin van art. 138, eerste lid, Sr op. Bijzondere omstandigheden kunnen tot een ander oordeel nopen (vgl. HR 6 juli 2010, LJN BM 5282, NJ 2010/426).

Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte het flatgebouw A., in gebruik bij de woningstichting B., is binnengetreden terwijl hem door die woningstichting de toegang tot dat flatgebouw en alle bij dat complex behorende, niet voor het publiek toegankelijke ruimten was ontzegd. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat een dergelijk flatverbod niet zover kan strekken dat daarmee het recht van bewoners bezoek van hun eigen keuze te ontvangen wordt beperkt of illusoir gemaakt.

Indien het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat een dergelijk verbod in geen geval mede kan omvatten het betreden van het flatgebouw met het enkele doel een bewoner van een van de flats — met diens toestemming — te bezoeken, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het Hof, uitgaande van hetgeen hiervoor onder 2.4 is vooropgesteld, heeft geoordeeld dat sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het daar genoemde arrest van de Hoge Raad, die meebrengt dat dat binnentreden niet als wederrechtelijk kan gelden, dan is zijn oordeel niet zonder meer begrijpelijk. De enkele toestemming van een bewoner om het flatgebouw te betreden levert niet een zodanige omstandigheid op, terwijl voorts blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte ter rechtvaardiging van zijn handelen in de kern niet meer is aangevoerd dan dat hij zijn in het flatgebouw wonende tante wilde bezoeken en dat zij daartegen geen bezwaar had.

De bestreden uitspraak lijdt dus aan een motiveringsgebrek. Het middel klaagt daarover terecht.”

22. Een andere in het oog springende uitspraak betreft het zogenoemde Dreigbriefarrest.14.Ten laste van de verdachte was bewezen verklaard dat hij met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, twee dreigbrieven had verzonden waarin hij de geadresseerden (kort gezegd) onder druk zette om geldbedragen op zijn rekening te storten, oftewel: afpersing. Namens de verdachte was betoogd dat hij meende gerechtigd te zijn tot deze bedragen. Het hof had dit verweer verworpen omdat uit de wijze waarop de verdachte de personen bedreigde “valt af te leiden dat hij heeft gehandeld met het telaste gelegde oogmerk”. De Hoge Raad was van oordeel dat het hof uit de bewijsmiddelen had kunnen afleiden dat hetgeen de verdachte met het oog op bevoordeling had verricht “van zodanige aard is en op zodanige wijze is geschied, dat daaruit door het Hof kon worden afgeleid” dat de verdachte moet hebben beseft dat hij “de grenzen van het maatschappelijk betamelijke daarmede verre overschreed”. Tegen die achtergrond had het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte had gehandeld met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen. Ook in deze context gaf de Hoge Raad niet met zoveel woorden een omschrijving van het begrip ‘wederrechtelijk’; verduidelijkt werd slechts dat het (in verregaande mate) overschrijden van de grenzen van het maatschappelijk betamelijke een bewezenverklaring van de wederrechtelijkheid kon dragen. De ‘wederrechtelijkheid’ lijkt daarmee te zijn opgegaan in ‘het onoorbare karakter van het gebruikte middel’.15.

23. Ik kom terug op de vraag welke betekenis kan worden toegekend aan het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in de delictsomschrijving van artikel 231b Sr. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat een te beperkte betekenis niet de voorkeur geniet. Het voordeel van het hanteren van een betekenis die meer omvat dan (slechts) de afwezigheid van toestemming is dat het (anderszins) overschrijden van de grenzen van het maatschappelijk betamelijke kan worden meegenomen bij de beoordeling van het wederrechtelijke karakter van de gedraging. Bovendien levert het binnen de grenzen blijven van het maatschappelijk betamelijke – zoals het in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 231b Sr uitdrukkelijk te berde gebrachte ‘aan de kaak stellen van zaken’, ‘komisch theater’, ‘satire’ en ‘parodie’ – doorgaans geen ingewikkelde bewijs- of kwalificatieproblemen op.

24. Een en ander neemt overigens niet weg dat handelen met toestemming van invloed kan zijn op het wederrechtelijke karakter van de gedraging. De toestemming van het slachtoffer kan worden beschouwd als een ongeschreven exceptie die bewezenverklaring van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ (ook ingeval een ruime betekenis wordt gehanteerd) verhindert.16.

25. In de literatuur zijn voorwaarden uiteengezet aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een gegeven toestemming tot uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden.17.Deze komen er in de kern op neer dat de toestemming (i) is gegeven door iemand die bekwaam is zijn of haar wil te uiten; (ii) vrijwillig18.en op in beginsel niet voor misverstand vatbare wijze is gegeven; (iii) is gegeven door iemand die goed op de hoogte is van de aard, ingrijpendheid en de gevolgen van de handeling waarvoor de toestemming wordt gegeven; (iv) voorafgaand of tijdens (en niet: pas na) de handeling is gegeven19.en (v) is gegeven ten aanzien van een verhoudingsgewijs licht vergrijp. De laatste voorwaarde hangt samen met de rechtsbelangen die worden beschermd met de ter zake van toepassing zijnde delictsomschrijving: bij verhoudingsgewijs zware vergrijpen zullen al snel het algemeen belang, de goede zeden of andere rechtsgoederen in het geding zijn en de toestemming van haar legitimerende kracht beroven.20.Zo zal de rechtvaardigende toestemming slechts die rechtsgoederen betreffen waarover de toestemminggever als enige de volledige beschikking heeft, zoals zijn of haar lichamelijke integriteit of eer en goede naam – in de regel gaat het dan om verhoudingsgewijs lichte vergrijpen.

26. Het oordeel van de rechter over de vraag of de verdachte heeft gehandeld op basis van toestemming van het slachtoffer is zodoende sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard. Die onttrekken zich grotendeels aan een beoordeling door de cassatierechter.

27. Het hof heeft, zonder daaraan nadere bewijsoverwegingen te wijden, uit de bewijsmiddelen afgeleid dat de verdachte (meermalen) heeft medegepleegd: het opzettelijk en wederrechtelijk identificerende persoonsgegevens, niet zijnde biometrische persoonsgegevens, van een ander gebruiken met het oogmerk om zijn identiteit te verhelen en van een ander te misbruiken, waardoor uit dat gebruik enig nadeel kon ontstaan.

28. Uit de bewijsvoering blijkt dat [betrokkene 2] is benaderd door de verdachte. Zij heeft daaropvolgend het slachtoffer, [betrokkene 1] , via WhatsApp om haar bankrekeningnummer gevraagd met daarbij de toelichting dat zij en haar vriend uit elkaar waren gegaan en dat ze nog geld van haar vriend kreeg, maar dat dit geld niet kon worden gestort op haar eigen bankrekening. Op de vraag van het slachtoffer waarom het geld niet kon worden gestort op het rekeningnummer van een nieuwe vriend, antwoordde ze dat haar nieuwe vriend in de problemen zou komen met het UWV, omdat hij een uitkering geniet. Op basis van deze informatie heeft het slachtoffer haar bankrekeningnummer verstrekt. Vervolgens is dit bankrekeningnummer, anders dan hetgeen met het slachtoffer is gecommuniceerd, gebruikt voor de uitvoering van oplichtingshandelingen c.q. pogingen daartoe. Een en ander heeft ertoe geleid dat de bankrekening is geblokkeerd.

29. Hiermee ligt in de bewijsmiddelen besloten dat de toestemming van het slachtoffer niet is gebaseerd op een juiste voorstelling van zaken. Sterker, de toestemming is verkregen door toepassing van (een zekere mate van) bedrog. Daarmee voldoet die toestemming niet aan de eisen voor uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het hof heeft uit de bewijsmiddelen kunnen opmaken dat de gegeven toestemming zodanige gebreken vertoont dat deze niet in de weg staat aan het bewezen verklaren van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’. Hantering van een ruimere of beperktere betekenis van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ doet daaraan niet af.

30. In het licht van hetgeen hiervoor is uiteengezet over de betekenis van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ en de toestemming als grond voor uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid, geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

Slotsom en ambtshalve beoordeling van de redelijke termijn in de fase van cassatie

31. Het middel faalt.

32. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.

33. Ik heb ambtshalve geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG