Hof Leeuwarden, 28-08-2012, nr. 200.107.134/01

Comfident heeft tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis grief 1 gericht. Het hof zal hierna met inachtneming van deze grief de feiten, voor zover van belang, opnieuw vaststellen. Voor het overige staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten vast, zodat ook het hof in hoger beroep daarvan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, op het volgende neer.

[X] - welke vennootschap tot 1 januari 2009 aan het economisch verkeer deelnam onder de naam Tandartsenpraktijk dr. [tandarts] B.V. (hierna te noemen: [tandarts]) - heeft een tandartsenpraktijk geëxploiteerd die was gevestigd aan de [adres]. [X] dreef laatstelijk een praktijk ten behoeve van 667 patiënten. Bij deze praktijk waren werkzaam: een tandarts, twee tandartsassistentes en een balieassistente.

[geïntimeerde], geboren op 27 november 1965, is per 1 oktober 2008 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij [tandarts]. Met ingang van 1 januari 2009 is [geïntimeerde] in dienst getreden van [X], laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam in de functie van tandartsassistente voor 24 uren per week, tegen een salaris van laatstelijk € 1.328,08 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. De correspondentie met [geïntimeerde] over de respectievelijke arbeidsovereenkomsten met [X] is - namens [X] - steeds door Comfident verzorgd.

[geïntimeerde] is vanaf omstreeks eind december 2009/begin januari 2010 (onafgebroken) arbeidsongeschikt en heeft sindsdien geen werkzaamheden voor [X] meer verricht. Tijdens ziekte heeft [geïntimeerde] (na een periode van zes weken) recht op betaling van 70% van haar loon, zijnde een bedrag van € 929,66 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

Comfident Groningen B.V. (hierna te noemen: Comfident Groningen) is bestuurder en enig aandeelhouder van [X]. Comfident is op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van Comfident Groningen. LenK Dental Management B.V. (hierna te noemen: LenK) is de bestuurder van Comfident. Bestuurder van LenK is [leidinggevende] (hierna te noemen: [leidinggevende]), die de leiding heeft over het gehele "Comfident-concern".

Comfident exploiteert een elftal tandartsenpraktijken op diverse locaties, waaronder in Hoogkerk en Groningen-paddepoel.[X] was één van deze praktijken.

Nadat de aldaar werkzame tandarts zijn contract had opgezegd, zijn de activiteiten van [X] omstreeks eind mei 2011 volledig gestaakt. De daar werkzame tandarts is elders gaan werken. De huurovereenkomst met betrekking tot het pand waarin de tandartsenpraktijk werd uitgeoefend, is per juni 2011 geëindigd. Aan de 667 patiënten is in het voorjaar van 2011 meegedeeld dat zij zich desgewenst konden aanmelden bij één van de tandartsenpraktijken van Comfident in Hoogkerk of Groningen-paddepoel. 105 patiënten zijn daartoe overgegaan. Comfident beheert het voormalige patiëntenbestand van [X]. Eén van de medewerksters van [X], mevrouw [medewerker], is met ingang van 7 juni 2011 in dienst getreden van Comfident in de functie van tandartsassistente. Mevrouw [baliemedewerkster], baliemedewerkster bij [X], heeft nog enige tijd invalwerkzaamheden gedaan in de vestiging van Comfident te Hoogkerk. Per 1 september 2011 is zij uit dienst getreden van [X].

Bij [X] zijn thans geen werknemers meer werkzaam. Bijkens de bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel houdt [X] zich nu alleen nog bezig met het beheer van vermogensrechten.

Over de maanden februari tot en met april 2011 heeft [geïntimeerde] geen loon ontvangen, omdat er in 2010 - tijdens ziekte - teveel salaris aan [geïntimeerde] was betaald en er ten onrechte geen pensioenpremie was ingehouden. [X] is om die reden tot verrekening van een en ander overgegaan, waarbij er - per saldo - een bedrag van € 250,00 netto teveel is verrekend.

Het salaris van [geïntimeerde] over de maanden mei 2012 tot en met december 2011 is door Comfident betaald, waarbij telkens is vermeld dat de betalingen plaatsvonden in opdracht van [X].

[leidinggevende] heeft - via zijn e-mailadres bij Comfident en namens [X] - [geïntimeerde] bij e-mailbericht van 5 juli 2011 onder meer medegedeeld:

Een arbeidsdeskundige van het UWV heeft naar aanleiding van de door [geïntimeerde] gedane aanvraag van een WIA-uitkering een arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd, naar aanleiding waarvan schriftelijk door de arbeidsdeskundige is gerapporteerd op 21 november 2011. In dit rapport wordt onder meer gemeld:

Het UWV heeft [X] bij schriftelijke beslissing van 30 november 2011 medegedeeld dat zij het loon van [geïntimeerde] dient door te betalen tot 17 december 2012 vanwege het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen als werkgeefster. De aanvraag voor een WIA-uitkering is (daarom) door het UWV niet in behandeling genomen.

[leidinggevende] heeft namens [X] bij brief van 10 januari 2012 bezwaar gemaakt tegen de hiervoor genoemde beslissing van het UWV. Bij beslissing van 23 mei 2012 van het UWV is het bezwaar van [X] tegen de loonsanctie ongegrond verklaard.

[X] heeft de loonbetaling aan [geïntimeerde] met ingang van januari 2012 stopgezet. Na het uitspreken van voormeld vonnis van de voorzieningenrechter van 11 april 2012, heeft Comfident over de maanden januari 2012 tot en met mei 2012 een bedrag van € 5.000,- aan [geïntimeerde] betaald.

Mevrouw [collega], werkzaam bij Comfident, heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] bij e-mail van 20 februari 2012 namens [X] als volgt bericht:

Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter

[geïntimeerde] heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Comfident c.s. hoofdelijk veroordeelt tot:

[X] is niet ter terechtzitting verschenen, waarna de voorzieningenrechter tegen deze gedaagde verstek heeft verleend.

Comfident is wel verschenen, heeft verweer gevoerd en heeft daarbij

geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van

[geïntimeerde] in de proceskosten.

De voorzieningenrechter heeft de vordering tegen [X], vanwege voormelde verstekverlening, volledig en tegen Comfident grotendeels toegewezen. Tegen deze laatste veroordeling is het door Comfident ingestelde hoger beroep gericht. Het incidenteel appel is tegen voormeld vonnis gericht, voor zover daarbij de vordering tegen Comfident is afgewezen.

Grief 2 in principaal appel richt zich tegen rechtsoverweging 5.6.2 van het bestreden vonnis, inhoudend dat de kantonrechter de door [geïntimeerde] gestelde vereenzelviging van [X] met Comfident begrijpt als misbruik maken van het identiteitsverschil van deze vennootschappen en tevens als onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde]. De strekking van deze grief is dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld dat sprake is van misbruik van het identiteitsverschil tussen de twee vennootschappen en dat sprake is van onrechtmatig handelen door Comficent. Voorts heeft zij evenmin gesteld dat zij schade heeft geleden door toedoen van Comfident.

Met grief 3 in principaal appel keert Comfident zich tegen rechtsoverweging 5.6.4 en de daarvoor gegeven motivering in rechtsoverweging 5.6.5. Volgens deze grief heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat Comfident, door geen uitvoering te geven aan de (verlengde) londbetalingsverplichting van [X] en door na te laten voor re-integratie van [geïntimeerde] zorg te dragen, als moedermaatschappij van [X] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld alsmede dat sprake is van een intensieve voorafgaande beleidsbemoeienis van Comfident bij de gang van zaken bij [X].

In rechtsoverweging 5.8 van het bestreden vonnis is overwogen dat door het aldus door de kantonrechter als onrechtmatig vastgestelde handelen, Comfident jegens [geïntimeerde] verplicht is de daardoor ontstane schade te vergoeden. De kantonrechter heeft als schade het achterstallig loon over de maanden januari en februari 2012 en de nadien te vervallen loontermijnen vanaf 1 maart tot en met 17 december 2012 alsmede de teveel verrekende pensioenpremie bepaald. Verder heeft hij Comfident onder 5.9 van het bestreden vonnis - onder verbeurte van een dwangsom - veroordeeld tot inschakeling van een re-integratiebureau. Tegen deze rechtsoverwegingen richt zich grief 4 in principaal appel.

[geïntimeerde] maakt in incidenteel appel met grief 1 bezwaar tegen de afwijzing van haar beroep op overgang van onderneming ex artikel 7:663 BW onder rechtsoverweging 5.5 tot en met 5.5.2 van het bestreden vonnis. Grief 2 in het incidenteel appel keert zich tegen de afwijzing van de wettelijke verhoging onder rechtsoverweging 5.10 van het bestreden vonnis, terwijl grief 3 zich richt tegen de afwijzing van de vordering tot afgifte van correcte loonstroken over de maanden februari tot en met april 2012 en een correcte jaaropgave 2011 onder rechtsoverweging 5.11 van het bestreden vonnis. Tegen het opgelegde maximum van de dwangsom ad € 5.000,- keert zich grief 4 in het incidenteel appel.

Voor het antwoord op de vraag of de vordering in hoger beroep nog voldoende spoedeisend is, is - anders dan Comfident onder 9.1 van haar memorie grieven stelt - bepalend de oorspronkelijk ingediende vordering. Dat is derhalve de vordering van [geïntimeerde], welke vordering naar het oordeel van het hof uit de aard der zaak voldoende spoedeisend is.

Bij pleidooi heeft [geïntimeerde] haar eis vermeerderd, in die zin dat zij voortzetting van de pensioenopbouw op en na 1 januari 2012 heeft gevorderd. Comfident heeft ten pleidooie de vraag opgeworpen of dit niet tardief is. Naar het oordeel van het hof heeft Comfident aldus niet ondubbelzinnig erin toegestemd dat deze eisvermeerdering alsnog plaatsvindt en is deze eisvermeerdering tardief.

Het hof ziet aanleiding om direct over te gaan tot bespreking van grief 1 in incidenteel appel, omdat de grieven in het principaal appel geen bespreking behoeven indien deze grief slaagt.

Gelet op deze eerste grief in incidenteel appel, dient de vraag te worden beantwoord of de tandartsenpraktijk van [X] is overgegaan op Comfident in de zin van artikel 7:662 BW en de daaraan ten grondslag liggende Europese Richtlijn, die ter bescherming van werknemers is ingevoerd. Ingevolge HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 moet worden onderzocht "of het gaat om de

vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriele activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.

De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde uitleggingsgegevens. Mitsdien moet (…) art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187 van

14 febr. 1977 aldus (…) worden uitgelegd, dat het begrip "overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer" ziet op het geval waarin de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft."

Nadien is dit laatste in artikel 7:662 lid 2, sub a BW aldus vastgelegd dat onder overgang wordt verstaan de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

Bij de beoordeling of er sprake is van overgang van onderneming in bedoelde zin, acht het hof het volgende relevant:

Verder is van belang dat [geïntimeerde] niet door [X] is ontslagen. Voorts zijn volgens de verklaring van [baliemedewerktster] (productie 6 bij memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel), waarvan de inhoud niet door Comfident is weersproken, de computers, de autoclaaf, een net nieuwe foto-ontwikkelaar en nog wat andere spullen, die klaarblijkelijk afkomstig waren van [X], naar de vestiging van Comfident te Groningen-paddepoel gebracht. Volgens dezelfde verklaring van [baliemedewerktster], waarvan de inhoud niet door Comfident is weersproken, waren de vijf tandartsen die voor [X] werkzaam zijn geweest in de periode dat [X] (middellijk) in handen was van Comfident in loondienst van [X]; Comfident heeft zelf nog gesteld dat de laatste tandarts in loondienst was van [X] (zie onder 2.5 van de memorie van antwoord in incidenteel appel).

Gelet op al deze feitelijke omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof het voorshands voldoende aannemelijk dat de tandartspraktijk van [X] in het voorjaar van 2011 is overgegaan naar Comfident, meer speciaal naar de tandartspraktijken Groningen-paddepoel en Hoogkerk. Immers één personeelslid van [X] is in dienst getreden van Comfident, terwijl een ander personeelslid na haar vertrek bij [X] korte tijd invalswerkzaamheden heeft verricht voor de Comfidentvestiging te Hoogkerk en daarna zelf ontslag heeft genomen. Weliswaar is de voor [X] werkende tandarts niet overgegaan naar (één van de andere tandartspraktijken van) Comfident, maar de desbetreffende tandarts werkte - evenals zijn voorgangers - in loondienst voor [X] en heeft zijn contract opgezegd. In de periode dat [X] in handen was van Comfident zijn er vijf wisselingen van tandarts geweest. Aldus speelt de verandering van de persoon van de tandarts voor de patiënten van [X] door de overgang op Comfident een onvoldoende rol. Comfident heeft verder het volledige patiëntenbestand van [X] in handen gekregen, evenals een deel van de apparatuur.

Dat niet alle oude patiënten van [X] zijn gebleven, acht het hof onvoldoende voor de conclusie dat er daardoor geen overgang in de zin van artikel 7:662 e.v. BW is. Aangezien Comfident Groningen-paddepoel en Hoogkerk reeds voor de overgang in hetzelfde marktsegment als [X] opereerden, komt aan de mate waarin de activiteiten voor en na de overgang overeenkomen geen betekenis toe (HR 10 december 2004,

NJ 2005, 107). Klaarblijkelijk is een deel van de patiënten van [X] in met name de praktijk van Comfident Groningen-paddepoel geïntegreerd, waardoor de voormalige praktijk van [X] niet als organisatorische eenheid is blijven bestaan; niettemin is de functionele band tussen de overgegane onderdelen - personeelsleden, cliëntenbestand en (deel van de) apparatuur – in voldoende mate gehandhaafd en biedt deze Comfident de mogelijkheid om deze te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteiten voort te zetten (vgl. HvJ EG 12 februari 2009, NJ 2009, 286).

Comfident heeft nog gesteld dat de tandartspraktijk [X] op een andere wijze werd gevoerd dan de andere tot Comfident behorende tandartspraktijken, maar dit is weersproken door [geïntimeerde]. Weliswaar heeft Comfident daarbij naar voren gebracht dat [X] ander briefpapier gebruikte en een ander logo, maar het hof acht dit onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [X] op andere wijze de tandartspraktijk voerde dan de andere Comfidentvestigingen. Comfident heeft voor het overige immers niet duidelijk gemaakt op welke andere wijze de praktijk [X] werd gevoerd. Aldus gaat het hof aan deze verder niet gemotiveerde en niet onderbouwde stelling voorbij. Er heeft hoe dan ook een wijziging van rechtspersoon plaatsgevonden die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en die als werkgever verplichtingen aangaat ten opzichte van de werknemers van de onderneming.

Volgens [geïntimeerde] is het bezwaar van [X] tegen de loonsanctie bij beslissing van UWV van 23 mei 2012 ongegrond verklaard (zie 2.21 van de inleiding op zowel de memorie van antwoord in het principaal appel als de memorie van grieven in het incidenteel appel en de daarbij overgelegde productie 7), hetgeen door Comfident bij memorie van antwoord in het incidenteel appel niet is bestreden. Zij heeft evenmin gesteld tegen deze beslissing beroep te hebben ingesteld. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gaan krachtens artikel 7:663 BW de verplichtingen van [X] jegens [geïntimeerde] vanaf het voorjaar van 2011 over op Comfident. Dit betekent dat de verplichtingen tot betaling van het gevorderde salaris in hoofdsommen, vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van een bedrag van € 250,- netto ter zake van teveel verrekende pensioenpremie op Comfident zijn overgegaan. Aldus slaagt grief 1 in het incidenteel appel.

Aangaande de tweede grief in het incidenteel appel heeft Comfident zich tegen de gevorderde verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over het loon van de maanden januari en februari 2012 slechts verweerd met het argument dat volgens haar geen sprake is van een overgang van onderneming. Nu dit argument niet opgaat en Comfident zich voor het overige hiertegen niet heeft verweerd, slaagt ook deze grief.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is ook de verplichting tot afgifte van correcte loonstroken over de maanden februari tot en met april 2011 en een correcte jaaropgave over 2011 op Comfident overgegaan, zodat de desbetreffende vordering eveneens voor toewijzing vatbaar is. Aldus is ook grief 3 in het incidenteel appel gegrond.

Met betrekking tot grief 4 in het incidenteel appel oordeelt het hof dat het het door de voorzieningenrechter opgelegde maximum aan verbeurde dwangsommen te beperkt acht. Het hof zal dit maximum op € 10.000,- stellen, zodat ook deze grief slaagt.

Gelet op deze uitkomst van het incidenteel appel, komt het hof aan de behandeling van de grieven 2 tot en met 4 van het principaal appel niet meer toe.

Slotsom

Mede op praktische gronden zal het tussen [geïntimeerde] en Comfident gewezen vonnis, waarvan beroep, in incidenteel appel geheel worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof de vordering van [geïntimeerde] toewijzen waarbij rekening wordt gehouden met hetgeen reeds door Comfident aan [geïntimeerde] is betaald, zoals hierna zal worden beslist. In principaal appel, kan het slagen van grief 1 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Voor het overige zal het hof deze grieven verwerpen. Als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij zal Comfident worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen (in eerste aanleg tarief kort geding en in principaal appel tarief II, 3 punten en in incidenteel appel 1,5 punt).

maart 2012 tot aan 17 december 2012 dan wel tot de dag der rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zover de arbeidsovereenkomst eerder mocht eindigen dan per 17 december 2012, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen te voldoen en voorts

tot betaling van een bedrag van € 250,00 netto ter zake van teveel verrekende pensioenpremie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Comfident tot afgifte aan [geïntimeerde] van de juiste loonstroken over de maanden februari tot en met april 2011, waarop het nul-inkomen is vermeld alsmede een correcte jaaropgave 2011 waarop vermeld het negatief inkomen over de maanden februari tot en met april 2011, zulks binnen vier dagen na betekening van het in dezen gewezen arrest, zulks onder bepaling dat Comfident bij niet voldoen aan dit gedeelte van het vonnis een dwangsom zal verbeuren van € 500,- voor iedere dag waarop zij in gebreke blijft aan dit deel van het arrest te voldoen, met een maximum van € 10.000,-;

en tot inschakeling van een re-integratiebureau voor het begeleiden van de re-integratie 2e spoor, zulks binnen vier dagen na betekening van het in dezen gewezen arrest, zulks onder bepaling dat Comfident bij niet voldoen aan dit gedeelte van het arrest een dwangsom zal verbeuren van € 500,- voor iedere dag waarop zij in gebreke blijft aan dit deel van het gewezen arrest te voldoen, met een maximum van € 10.000,-;

veroordeelt Comfident in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] in eerste aanleg begroot op € 816,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 170,78 voor verschotten en in dit incidenteel appel begroot op € 1.341,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in principaal appel

verwerpt de grieven 2 tot en met 4 in dit appel;

veroordeelt Comfident in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 291,- voor verschotten;

in principaal en incidenteel appel

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, R.E. Weening en

W.J. Overtoom en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.