Rb. Leeuwarden, 11-04-2012, nr. 383856 - CV EXPL 12-957

[eiseres] heeft Comfident c.s. in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 21 maart 2012. De zitting is vervolgens nader bepaald op 27 maart 2012 en heeft plaatsgevonden te Leeuwarden.

[eiseres] heeft op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Comfident c.s. hoofdelijk veroordeelt tot:

Ubbo Emmius is niet ter terechtzitting verschenen, waarna de kantonrechter tegen

deze gedaagde partij verstek heeft verleend. Comfident is wel verschenen. [eiseres] en

Comfident hebben ter zitting hun standpunt toegelicht, waarbij de gemachtigden gebruik

hebben gemaakt van pleitnotities. Comfident heeft daarbij geconcludeerd tot afwijzing van

het gevorderde, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

[eiseres] heeft producties overgelegd.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

Ubbo Emmius - welke vennootschap tot 1 januari 2009 aan het economisch verkeer deelnam onder de naam Tandartsenpraktijk dr. T.B.F.M. Gelhard B.V. (hierna te noemen: Gelhard) - heeft een tandartsenpraktijk geëxploiteerd die was gevestigd aan de Ubbo Emmiusstraat 23 te Groningen. Ubbo Emmius dreef laatstelijk een praktijk ten behoeve van 600 à 700 patiënten. Bij deze praktijk waren werkzaam: een tandarts, twee tandartsassistentes en een balieassistente.

[eiseres], geboren op [geboortedatum], is per 1 oktober 2008 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Gelhard. Met ingang van 1 januari 2009 is [eiseres] in dienst getreden van Ubbo Emmius, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [eiseres] was laatstelijk werkzaam in de functie van tandartsassistente voor 24 uren per week, tegen een salaris van laatstelijk € 1.328,08 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. De correspondentie met [eiseres] over de respectievelijke arbeidsovereenkomsten met Ubbo Emmius is - namens Ubbo Emmius - steeds door Comfident verzorgd.

[eiseres] is vanaf omstreeks eind december 2009/begin januari 2010 (onafgebroken) arbeidsongeschikt en heeft sindsdien geen werkzaamheden voor Ubbo Emmius meer verricht. Tijdens ziekte heeft [eiseres] (na een periode van zes weken) recht op betaling van 70% van haar loon, zijnde een bedrag van € 929,66 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

Comfident Groningen B.V. (hierna te noemen: Comfident Groningen) is bestuurder en enig aandeelhouder van Ubbo Emmius. Comfident is op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van Comfident Groningen. LenK Dental Management B.V. (hierna te noemen: LenK) is de bestuurder van Comfident. Bestuurder van LenK is [X] (hierna te noemen: [X]), die de leiding heeft over het gehele "Comfident-concern".

Comfident exploiteert een elftal tandartspraktijken op diverse locaties, waaronder in Hoogkerk en Groningen-Paddepoel. Ubbo Emmius was de enige tandartspraktijk in het "Comfident-concern" die vanuit een aparte vennootschap werd geëxploiteerd.

De activiteiten van Ubbo Emmius zijn omstreeks eind mei 2011 volledig gestaakt. De daar werkzame tandarts is elders gaan werken. De huurovereenkomst met betrekking tot het pand waarin de tandartspraktijk werd uitgeoefend, is per juni 2011 geëindigd. Aan patiënten die nog een afspraak hadden staan bij Ubbo Emmius, is meegedeeld dat zij zich desgewenst konden aanmelden bij één van de tandartsenpraktijken van Comfident in Hoogkerk of Groningen-Paddepoel. Ongeveer 50 patiënten zijn daartoe overgegaan. Comfident beheert het voormalige patiëntenbestand van Ubbo Emmius. Eén van de medewerksters van Ubbo Emmius, mevrouw [Y], is met ingang van 7 juni 2011 in dienst getreden van Comfident in de functie van tandartsassistente. Mevrouw [Z], baliemedewerkster bij Ubbo Emmius, heeft nog enige tijd invalwerkzaamheden gedaan in de vestiging van Comfident te Hoogkerk. Per 1 september 2011 is zij uit dienst getreden van Ubbo Emmius.

Bij Ubbo Emmius zijn thans geen werknemers meer werkzaam. Bijkens de bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel houdt Ubbo Emmius zich nu alleen nog bezig met het beheer van vermogensrechten.

Over de maanden februari tot en met april 2011 heeft [eiseres] geen loon ontvangen, omdat er in 2010 - tijdens ziekte - teveel salaris aan [eiseres] was betaald en er ten onrechte geen pensioenpremie was ingehouden. Ubbo Emmius is om die reden tot verrekening van een en ander overgegaan, waarbij er - per saldo - een bedrag van € 250,00 netto teveel is verrekend.

De salarisbetalingen aan [eiseres] over de maanden mei tot en met december 2011 zijn door Comfident verricht. Hierbij is telkens vermeld dat de betalingen plaatsvonden in opdracht van Ubbo Emmius.

[X] heeft - via zijn e-mailadres bij Comfident en namens Ubbo Emmius - [eiseres] bij e- mailbericht van 5 juli 2011 onder meer medegedeeld:

Een arbeidsdeskundige van het UWV heeft naar aanleiding van de door [eiseres] gedane aanvraag van een WIA-uitkering een arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd, naar aanleiding waarvan schriftelijk door de arbeidsdeskundige is gerapporteerd op 21 november 2011. In dit rapport wordt onder meer gemeld:

Het UWV heeft Ubbo Emmius bij schriftelijke beslissing van 30 november 2011 medegedeeld dat zij het loon van [eiseres] dient door te betalen tot 17 december 2012 vanwege het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen als werkgeefster. De aanvraag voor een WIA-uitkering is (daarom) door het UWV niet in behandeling genomen.

[X] heeft namens Ubbo Emmius bij brief van 10 januari 2012 bezwaar gemaakt tegen de hiervoor genoemde beslissing van het UWV.

Ubbo Emmius heeft de loonbetaling aan [eiseres] met ingang van januari 2012 stopgezet.

Mevrouw [B], werkzaam bij Comfident, heeft de gemachtigde van [eiseres] bij e-mail van 20 februari 2012 namens Ubbo Emmius als volgt bericht:

Het standpunt van [eiseres]

[eiseres] vordert in essentie (door)betaling van (achterstallig) loon, afgifte van loonstroken over de periode van februari tot en met mei 2011 en de jaaropgave 2011, alsmede inschakeling van een re-integratiebureau voor de begeleiding van het re-integratieproces naar ander werk. Dat zal dan met name re-integratie in het 2e spoor zijn, omdat Ubbo Emmius heeft gesteld dat zij geen andere passende arbeid voor [eiseres] binnen haar onderneming (meer) beschikbaar heeft. Ubbo Emmius heeft geen enkele actie ondernomen in het kader van de re-integratie van [eiseres].

Volgens [eiseres] is - naast Ubbo Emmius - ook Comfident jegens haar gehouden tot betaling van loon, het verrichten van re-integratie-inspanningen en afgifte van de gevraagde loonstroken en jaaropgave. Daartoe stelt [eiseres] primair dat er sprake is geweest van overgang van onderneming, nu alle activiteiten en een deel van het personeel van Ubbo Emmius door Comfident zijn overgenomen. Bovendien heeft Comfident laatstelijk het loon van [eiseres] voldaan en is het gehele patiëntenbestand van Ubbo Emmius "overgeheveld" naar de vestiging van Comfident in Groningen-Paddepoel. Als gevolg van de overgang van onderneming is [eiseres] van rechtswege bij Comfident in dienst gekomen.

Subsidiair baseert [eiseres] haar vorderingen jegens Comfident op vereenzelviging van Ubbo Emmius en Comfident, waarbij het identiteitsverschil tussen beide vennootschappen moet worden weggedacht. Hiertoe voert zij het volgende aan. In feite is Ubbo Emmius een vestiging van Comfident geweest, met dien verstande dat deze vestiging zich - in tegenstelling tot de andere tandartsenpraktijken in het concern - in een aparte vennootschap bevond. Alle personeelszaken van Ubbo Emmius werden behartigd door de personeelsafdeling van Comfident, terwijl Comfident sinds mei 2011 het loon van [eiseres] heeft betaald. Ubbo Emmius en Comfident zijn ook op hetzelfde adres (te Heerenveen) gevestigd en de activiteiten van Ubbo Emmius zijn omgebogen naar vermogensbeheer ten behoeve van, naar [eiseres] aanneemt, Comfident. Tevens is van belang dat Comfident door middel van het hanteren van een "sterfhuisconstructie" bij dochtermaatschappij Ubbo Emmius aan de werkgeversverplichtingen jegens [eiseres] tracht te ontkomen. Ubbo Emmius doet niets om van het dienstverband met [eiseres] af te komen en laat [eiseres] eenvoudigweg "zitten" in een lege vennootschap, zonder betaling van salaris en zonder iets aan haar re-integratie te doen. [X] heeft aan de gemachtigde van [eiseres] medegedeeld dat er geen loon meer wordt betaald, omdat Ubbo Emmius daarvoor geen financiële middelen heeft én er geen contractuele relatie bestaat tussen [eiseres] en Comfident. Ten slotte is nog van belang dat de gehele organisatie van de Comfidentgroep wordt geleid door één en dezelfde persoon, zijnde de heer [X].

Het standpunt van Comfident

Comfident betwist dat zij gehouden is om aan de vorderingen van [eiseres] te voldoen.

Allereerst bestrijdt Comfident dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming tussen Ubbo Emmius en Comfident. Er is slechts sprake geweest van overdracht door Ubbo Emmius aan Comfident van bepaalde in de voormalige tandartsenpraktijk gebruikte apparatuur. Voor deze activa is een bedrag van ongeveer

€ 10.000,00 betaald. Voorts is slechts een klein gedeelte van de patiënten van Ubbo Emmius overgestapt naar Comfident en is er uiteindelijk maar één personeelslid van Ubbo Emmius ([Y]) bij Comfident in dienst getreden. De belangrijkste medewerker van de praktijk - de tandarts - is niet mee overgegaan naar Comfident. Gelet op deze omstandigheden kan niet geconcludeerd worden dat de identiteit van de voormalige tandartsenpraktijk van Ubbo Emmius behouden is gebleven. Voorts betwist Comfident dat zij moet worden vereenzelvigd met Ubbo Emmius. Bedacht dient te worden dat de rechter volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad zeer terughoudend moet zijn bij het aannemen van vereenzelviging tussen rechtspersonen. De door [eiseres] genoemde omstandigheden zijn volstrekt onvoldoende om vereenzelviging tussen beide vennootschappen aan te kunnen nemen. De enkele omstandigheid dat twee vennootschappen nauw met elkaar verweven zijn, is niet genoeg. In het onderhavige geval is er geen sprake van misbruik van het identiteitsverschil tussen beide vennootschappen.

De beoordeling van het geschil

Het spoedeisend belang bij de gevorderde loon(door)betaling en de inschakeling van een re-integratiebureau vloeit voort uit de aard van deze vorderingen. Het spoedeisend belang bij de nevenvorderingen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voldoende aanwezig. Indien de hoofdvordering voldoende spoedeisend is om in kort geding te kunnen worden beoordeeld, is de proceseconomie ermee gebaat dat in hetzelfde geding ook over een daarmee nauw verwante nevenvordering wordt beslist en mag ook het spoedeisend belang bij die nevenvordering worden aangenomen (HR 15 juni 2007, NJ 2008, 153).

Ubbo Emmius is niet in rechte verschenen. De vorderingen zullen dan ook jegens haar - als werkgeefster op wie de wettelijke verplichtingen tot loonbetaling en re-integratie rusten - kunnen worden toegewezen, nu deze vorderingen de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. Dit vonnis heeft overigens op de voet van artikel 140 lid 2 Rv jegens beide gedaagden te gelden als een vonnis op tegenspraak.

Vooropgesteld wordt dat de door [eiseres] gevorderde (door)betaling van loon vanaf januari 2012 zijn grondslag vindt in de loonsanctie, die het UWV aan Ubbo Emmius heeft opgelegd. Deze loonsanctie brengt met zich dat Ubbo Emmius tot 17 december 2012 het loon van [eiseres] moet doorbetalen. Weliswaar heeft Ubbo Emmius inmiddels bezwaar aangetekend tegen de beslissing van het UWV, maar die omstandigheid kan gedaagden thans niet baten. Niet gebleken is namelijk dat het UWV haar beslissing inmiddels heeft herroepen naar aanleiding van dit bezwaar. Zolang dat niet het geval is, zal de kantonrechter van de juistheid van de beslissing van het UWV uitgaan.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de vorderingen van [eiseres] óók toewijsbaar zijn tegen gedaagde partij Comfident. De kantonrechter oordeelt daarover als volgt.

Naar voorlopig oordeel moet het door [eiseres] gedane beroep op overgang van onderneming (van Ubbo Emmius naar Comfident) worden gepasseerd. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Onder een "overgang van onderneming" wordt verstaan de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Het gaat om de overgang van ondernemingsactiviteiten. Van eigendomsoverdracht behoeft geen sprake te zijn (zie HvJ EG 15 december 2005, JAR 2006,19). Het begrip overeenkomst moet ruim worden uitgelegd. Ook uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid dat wilsovereenstemming bestaat over de overgang van een onderneming. Cruciaal is dat de identiteit van de onderneming na de overgang behouden blijft (zie HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502). Of sprake is van identiteitsbehoud dient door de rechter aan de hand van de feitelijke omstandigheden te worden beoordeeld. Hierbij dient te worden gelet op omstandigheden, die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, of er materiële activa worden overgedragen, of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de opdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.

Zowel Ubbo Emmius als Comfident exploiteerde/exploiteert een tandartsenpraktijk (te Groningen). De activiteiten van beide vennootschappen kwamen dus overeen. Voorshands is - behalve dat - echter niet méér komen vast te staan dan dat een enkel personeelslid van Ubbo Emmius uiteindelijk in dienst is getreden van Comfident, dat er slechts enkele activa van Ubbo Emmius door Comfident zijn overgenomen en een gering deel van de klantenkring van Ubbo Emmius zich na de sluiting van de praktijk van Ubbo Emmius bij Comfident heeft ingeschreven. De belangrijkste medewerker van de tandartsenpraktijk van Ubbo Emmius - de tandarts zelf - is niet in dienst getreden van Comfident. Al deze omstandigheden, in onderling verband bezien, zijn naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende voor de conclusie dat de identiteit van de onderneming van Ubbo Emmius behouden is gebleven. Hieraan kan niet afdoen dat Comfident het patiëntenbestand van de voormalige praktijk van Ubbo Emmius thans in haar beheer heeft. Dit enkele beheer kan immers niet op één lijn worden gesteld met het bedienen van de gehele voormalige patiëntenkring van Ubbo Emmius.

[eiseres] heeft haar vorderingen op Comfident tevens gebaseerd op vereenzelviging van Ubbo Emmius en Comfident. Kort samengevat heeft zij daartoe aangevoerd dat zij de dupe wordt van het identiteitsverschil tussen beide vennootschappen. Bij Ubbo Emmius - haar formele werkgever - wordt een sterfhuisconstructie gehanteerd waarmee Comfident tracht te ontkomen aan de verplichtingen jegens [eiseres]. Als gevolg daarvan kan [eiseres] niet langer - met kans van slagen - bij Ubbo Emmius aankloppen met haar vorderingen. Comfident heeft echter steeds aan de touwtjes getrokken wat betreft de beleidsbeslissingen bij Ubbo Emmius. Als [eiseres] zich bij Comfident meldt, stelt deze echter dat zij zélf niets met [eiseres] van doen heeft bij gebreke van een contractuele relatie.

De kantonrechter stelt het volgende voorop. Door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen kan misbruik worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, welk misbruik in de regel moet worden aangemerkt als onrechtmatige daad, ook van de vennootschappen zelf, die verplicht tot vergoeding van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. De vennootschappen zijn ook zelf tot vergoeding van deze schade gehouden, nu het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk van henzelf. De omstandigheden kunnen echter ook zo uitzonderlijk zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is. Uitgangspunt is echter dat vennootschappen als zelfstandige entiteiten moeten worden beschouwd en dat voor vereenzelviging slechts bij wege van uitzondering plaats is (zie HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213 en HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698).

De kantonrechter begrijpt de stellingname van [eiseres], zoals hiervoor onder 5.6. samengevat weergegeven, dat er te dezen misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen Ubbo Emmius en Comfident - in het licht van hetgeen onder 5.6.1 is overwogen - tevens als een beroep op onrechtmatig handelen jegens haar en zal hierna het geschil eerst in dat (minder vergaande) licht beoordelen.

In de jurisprudentie wordt een zekere zorgplicht aangenomen voor een (groot)moedermaatschappij jegens de schuldeisers van een dochtermaatschappij in het geval dat er voorafgaand sprake is geweest van een intensieve beleidsbemoeienis door de moedermaatschappij (zie bv. HR 21 december 2001, NJ 2005, 96). Die zorgplicht geldt naar voorlopig oordeel te meer waar het (een) werknemer(s) betreft die in dienst is/zijn van een tot het concern van de moedermaatschappij behorende onderneming (zie gerechtshof Leeuwarden, 6 december 2011, JOR 2012, 39). Waar de moedermaatschappij zich aan deze zorgplicht onttrekt, kán sprake zijn van onrechtmatig handelen van de moedermaatschappij jegens de betreffende werknemer(s) dat de moedermaatschappij verplicht de daardoor ontstane schade te vergoeden.

Naar voorlopig oordeel handelt Comfident als moedermaatschappij van Ubbo Emmius onrechtmatig jegens [eiseres], door geen uitvoering te geven aan de (verlengde) loonbetalingsverplichting van haar dochtermaatschappij Ubbo Emmius jegens [eiseres] en door na te laten om de re-integratie van [eiseres] - ten aanzien waarvan het UWV heeft geoordeeld dat er onvoldoende inspanning terzake is gedaan door Ubbo Emmius - vorm te geven.

Daartoe zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang, waaruit naar het oordeel van de kantonrechter blijkt van een intensieve voorafgaande beleidsbemoeienis van Comfident bij de gang van zaken binnen Ubbo Emmius, en op grond waarvan Comfident als moedermaatschappij zich de belangen van [eiseres] als (enig resterende) werkneemster van Ubbo Emmius dient aan te trekken:

betaling aan [eiseres] van het achterstallig loon tijdens ziekte over de maanden januari en februari 2012 ad € 1.859,32 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over achterstallig loon vanaf de dag dat Ubbo Emmius daarmee in gebreke is tot aan de dag der algehele voldoening;

doorbetaling aan [eiseres] van het loon tijdens ziekte van € 929,66 bruto per maand vanaf 1 maart 2012 tot aan 17 december 2012, dan wel tot een eerdere dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zulks op de gebruikelijke tijdstippen te voldoen;

betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 250,00 netto ter zake van teveel verrekende pensioenpremie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

inschakeling van een re-integratiebureau voor het begeleiden van de re-integratie 2e spoor, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis;

bepaalt dat zo Comfident c.s. niet aan de veroordeling tot inschakeling van een re-integratiebureau voldoen, zij een dwangsom zullen verbeuren van € 250,00 per dag dat zij in gebreke blijven om daaraan te voldoen, met een maximum van € 5.000,00;

veroordeelt Ubbo Emmius tot betaling aan [eiseres] van de wettelijke verhoging ad 50% over het achterstallig loon tijdens ziekte over de maanden januari en februari 2012, vermeerderd met de wettelijke rente daarover tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Ubbo Emmius tot afgifte aan [eiseres] van de juiste loonstroken over de maanden februari tot en met april 2011, waarop het nul-inkomen is vermeld alsmede een correcte jaaropgave 2011, waarop vermeld het negatief inkomen over de maanden februari tot en met april 2011, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis;

bepaalt dat zo Ubbo Emmius niet aan voormelde veroordeling tot afgifte van de loonstroken en de jaaropgave voldoet, zij een dwangsom zal verbeuren van € 250,00 per dag dat zij in gebreke blijft om daaraan te voldoen, met een maximum van € 5.000,00;

veroordeelt Comfident c.s., eveneens hoofdelijk, in de proceskosten, vastgesteld op

€ 670,78, waarvan te voldoen aan de griffier van deze rechtbank een bedrag van € 97,78 wegens dagvaardingskosten;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.