3.3.3.1.2 Regeling in het huidige Handelsgesetzbuch

In het huidige Handelsgesetzbuch, dat als opvolger van het ADHGB op 1 januari 1900 in werking is getreden,1 is de regeling van het bestuursverbod tekstueel wel, maar inhoudelijk niet wezenlijk gewijzigd ten opzichte van die in het ADHGB. Evenals in het ADHGB maakt het HGB een duidelijk onderscheid tussen de bestuursbevoegdheid, zijnde de bevoegdheid alle handelingen te verrichten die bevorderlijk zijn voor het bereiken van het doel van de vennootschap,2 en de vertegenwoordigingsbevoegdheid, de bevoegdheid in naam van de vennootschap naar buiten op te treden. De regeling van de bestuursbevoegdheid is in art. 164 te vinden, waarvan de tekst sinds de inwerkingtreding van het HGB ongewijzigd is gebleven:

De hoofdregel, namelijk dat het bestuur bij de gecommanditeerde vennoten berust, is merkwaardigerwijze niet meer in de wet opgenomen, maar hij geldt nog wel. A contrario moet hij uit de tekst van art. 164 worden afgeleid.3 Wel is uitdrukkelijk opgenomen dat de commanditaire vennoten noch het recht noch de plicht hebben zich in te laten met het bestuur van de vennootschap. Als hoofdregel geldt voor de commanditair dus een bestuursverbod. Dit uitgangspunt lijdt evenwel uitzondering indien zich noodsituaties voordoen: in spoedeisende gevallen, waarin het belang van de vennootschap onmiddellijk handelen vergt en de gecommanditeerde vennoten niet beschikbaar zijn, is de commanditair niet slechts gerechtigd, maar op grond van de door hem jegens zijn medevennoten in acht te nemen redelijkheid en billijkheid (‘Treuepflicht’) zelfs verplicht in actie te komen (‘Notgeschäftsführung’).4 Wat de verdere mogelijkheden tot beïnvloeding van het bedrijfsbeleid betreft dient allereerst te worden gewezen op de eveneens uit het ADHGB overgenomen regel dat de commanditair zich niet kan verzetten tegen bestuurshandelingen die tot de normale bedrijfsuitoefening behoren.5 Dat geldt zelfs wanneer de gecommanditeerde vennoot zijn bestuurstaak niet naar behoren vervult.6 Wel heeft de commanditair in dat geval jegens de gecommanditeerde vennoot een vordering tot vergoeding van de schade die hij leidt doordat de gecommanditeerde vennoot toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van diens verplichtingen als zodanig.7 Ten aanzien van bestuurshandelingen die niet tot de normale bedrijfsuitoefening behoren heeft iedere commanditair wel een goedkeuringsrecht: naar de heersende leer is het verzetsrecht waar art. 164 van gewaagt zo te lezen dat voor niet tot de normale bedrijfsuitoefening behorende handelingen goedkeuring is vereist, en wel van iedere commanditaire vennoot.8 De verwijzing naar art. 116 lid 3 die in art. 164 voorkomt bewerkstelligt dat de benoeming van procuratiehouders een zaak is van alle gecommanditeerde vennoten tezamen (en daarmee niet van één van hen). Voor de rechtspositie van de commanditair is deze bepaling niet relevant.

Naast dit wettelijk goedkeuringsrecht heeft de commanditair in het systeem van het HGB een controlerecht. Dit is opgenomen in art. 166 HGB:

Deze regeling wijkt nauwelijks af van die onder het ADHGB. De commanditair heeft recht op een afschrift van de jaarrekening en mag de boeken van de vennootschap inzien om deze op haar juistheid te toetsen.9 Daarnaast kan de commanditair nadere informatie van de vennootschap vorderen, maar alleen wanneer daarvoor gewichtige redenen aanwezig zijn.10 De verdergaande rechten die een niet-besturende firmant van een offene Handelsgesellschaft krachtens art. 118 heeft, zoals dat op inzage in de boeken van de vennootschap zonder dat daarvoor de aanwezigheid van gegronde redenen is vereist, komen de commanditair in het systeem van het HGB niet toe.11

Bij de behandeling van de wettelijke bepalingen inzake het bestuursverbod onder het ADHGB hierboven is al gewezen op de interessante omstandigheid dat deze het karakter hadden van aanvullend recht. Het HGB heeft hierin geen verandering gebracht, zoals blijkt uit art. 163:

Het staat partijen daarmee vrij de in art. 164 opgenomen regeling van het bestuursverbod binnen zeer ruime grenzen aan te passen aan hun specifieke wensen.12 Dat kan twee richtingen uitgaan. In de eerste plaats kunnen de vennoten bij de overeenkomst van vennootschap de rechten van de commanditair beperken. In het bijzonder is hierbij te denken aan het uitsluiten van het goedkeuringsrecht voor bestuurshandelingen betreffende buitengewone, dus niet tot de normale werkzaamheden behorende aangelegenheden, of het voorschrijven van een versterkte stemmenmeerderheid voor de totstandkoming van vennotenbesluiten.13 Vooral bij Publikum-KG’s, die in de praktijk vooral als beleggingsmaatschappij functioneren, komt zulks geregeld voor.14 Interessanter voor het onderwerp van deze studie is de tweede mogelijkheid, namelijk die om bij de overeenkomst van vennootschap de bestuursbevoegdheden van de commanditair uit te breiden. De minst vergaande variant daarvan is dat de commanditair medebestuursbevoegdheid wordt toegekend. De strekking daarvan is dat hem de bevoegdheid wordt toegekend de vennootschap tezamen met een of meer gecommanditeerde vennoten te besturen.15 De afwijking van het wettelijk model kan evenwel aanmerkelijk verder gaan: in navolging van het BGH16 acht de heersende leer het eveneens geoorloofd de gecommanditeerde vennoten contractueel hun bestuursbevoegdheid geheel te ontnemen en uitsluitend één of meer commanditaire vennoten met het bestuur te belasten.17 Vooral met het oog op het bereiken van fiscale voordelen wordt van deze mogelijkheid in de praktijk intensief gebruik gemaakt.18 Ter bescherming van de gecommanditeerde vennoot wordt hem in deze situatie het recht toegekend zich te verzetten tegen voorgenomen handelingen van de besturende commanditair, indien – vooral in het licht van de onbeperkte aansprakelijkheid van de gecommanditeerde vennoot – redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd de gevolgen daarvan voor zijn rekening te nemen.19 Een andere mogelijkheid om de bestuurlijke invloed van de commanditair te versterken is het opnemen van een beding in de vennootschapsovereenkomst inhoudende dat de gecommanditeerde vennoot voor iedere door hem voorgenomen handeling de goedkeuring van de commanditaire vennoten behoeft20 of dat hij gebonden is aan hem door de commanditaire vennoot gegeven instructies.21 Deze instructies behoeven niet beperkt te zijn tot de algemene lijnen van het te voeren beleid22 en kunnen zowel gewone als buitengewone bestuursaangelegenheden betreffen.23 Hierbij wordt aangenomen dat de gecommanditeerde vennoot niet aan dergelijke instructies is gebonden wanneer dit, gelet op zijn onbeperkte aansprakelijkheid, redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.24

Zoals hierboven onderscheidt het Duitse recht de hierboven besproken bestuursbevoegdheid van een vennoot scherp van diens vertegenwoordigingsbevoegdheid. Art. 170 van het HGB geeft daarvoor een afzonderlijke regeling:

Deze bepaling, die van dwingend recht is,25 lijkt duidelijk: de commanditair is onbevoegd tot vertegenwoordiging van de Kommanditgesellschaft. De ratio van deze regel is erin gelegen dat de wetgever wil voorkomen dat derden de indruk zouden krijgen dat de vertegenwoordigende commanditair de gecommanditeerde vennoot is:26 een in het Nederlandse en Franse recht eerder gehoord geluid. Deze gedachte is in het Duitse recht evenwel niet consequent doorgevoerd. Naar algemeen gedeelde opvatting verhindert deze bepaling slechts dat de commanditair wordt benoemd tot organschaftliche vertegenwoordiger van de vennootschap.27 Blijkens art. 125 HGB is een organschaftliche vertegenwoordiger de wettelijke vertegenwoordiger van de vennootschap, die als orgaan van de vennootschap optreedt.28 Art. 170 sluit evenwel niet uit dat de commanditair krachtens een bijzondere of algemene volmacht het recht verkrijgt om in naam van de vennootschap naar buiten op te treden.29 Hij is dan weliswaar geen organschaftliche vertegenwoordiger, maar in de praktijk maakt dat voor zijn mogelijkheden naar buiten voor de Kommanditgesellschaft op te treden geen wezenlijk verschil.30 Deze vertegenwoordiging krachtens volmacht is op verschillende wijzen vorm te geven. In de eerste plaats kan worden overeengekomen dat de commanditair gezamenlijke vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft: hij kan dan tezamen met een gecommanditeerde vennoot de vennootschap vertegenwoordigen.31 Partijen kunnen evenwel verder gaan en een of meer commanditaire vennoten een algemene volmacht toekennen. Daarbij kunnen ze zover gaan dat slechts één gecommanditeerde vennoot als organschaftliche vertegenwoordiger wordt benoemd en alle andere gecommanditeerde vennoten deze bevoegdheid wordt onthouden. Daarmee is de ondergrens van de contractsvrijheid bereikt: de Kommanditgesellschaft moet noodzakelijkerwijs ten minste één organschaftliche vertegenwoordiger hebben, en zoals hierboven vermeld kan dat geen commanditaire vennoot zijn.32 Wanneer we dit resultaat samenvoegen met dat van de hierboven uitgevoerde analyse van vrijheid van vormgeving ter zake van de bestuursbevoegdheid van de commanditair moet geconcludeerd worden dat het onder Duits recht mogelijk is de commanditair contractueel volledig bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegd te maken, waarbij hij slechts één gecommanditeerde vennoot als vertegenwoordigingsbevoegde (maar niet bestuursbevoegde) persoon naast zich behoeft te dulden. De nadruk ligt in de Duitse rechtspraak en doctrine op dit terrein dan ook niet zozeer op de wens derden te beschermen dan wel op de wens de gecommanditeerde vennoot te beschermen tegen een omnipotente commanditair.33

Als afsluiting van dit deel bespreek ik de invloed van het bestuursverbod op de vormgeving van de GmbH & Co. KG. In 3.3.1 hierboven is al genoemd dat het Duitse recht toestaat dat een GmbH als gecommanditeerde vennoot van een Kommanditgesellschaft optreedt. Doorgaans wordt dit zo gestructureerd dat de aandelen in de GmbH die als gecommanditeerde vennoot optreedt worden gehouden door de commanditaire vennoot of vennoten, en wel in dezelfde verhouding als die waarin zij hun belang als commanditaire vennoot in de Kommanditgesellschaft houden.34 De omstandigheid dat de commanditaire vennoten als enige aandeelhouders van de GmbH aan de bestuurders daarvan instructies kunnen geven35 en daarmee het beleid binnen de Kommanditgesellschaft beslissend kunnen beïnvloeden wordt niet als een overtreding van het wettelijk bestuursverbod gezien.36 Ook wordt zonder voorbehoud de rechtsgeldigheid aanvaard van een structuur waarbij de enige commanditaire vennoot van een Kommanditgesellschaft de enige aandeelhouder is van de GmbH die als enige gecommanditeerde vennoot daarvan optreedt: de ‘Einpersonen-GmbH & Co. KG’.37 In het licht van het bovenstaande zal het geen verbazing wekken dat het Duitse recht een commanditaire vennoot eveneens toestaat als bestuurder op te treden van de GmbH die de of een van de gecommanditeerde vennoten van de Kommanditgesellschaft is.38 Dat een dergelijke structuur op zichzelf al geacht zou kunnen worden op gespannen voet te staan met het de commanditair opgelegde verbod de vennootschap te besturen en te vertegenwoordigen maakt, gelet op de afwezigheid van enig commentaar hierover in de literatuur, kennelijk geen deel uit van het juridische discours.