15.2.5.4 Is de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting over de rente op hybride leningen bij de crediteur in overeenstemming met de vrijheden en art. 4 Moeder-dochterrichtlijn?

Art. 13, lid 4, Wet VPB 1969 bepaalt dat onder een deelneming mede wordt begrepen een door de belastingplichtige gehouden schuldvordering op dat lichaam als bedoeld in art. 10, lid 1, onderdeel d. Ten aanzien van de schijnlening en de bodemlozeputlening volgt deze gelijkstelling uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. De deelnemingsvrijstelling is alleen van toepassing op de voordelen uit dergelijke leningen als de crediteur daarnaast een kwalificerend belang in de debiteur bezit. Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de voordelen uit een lening die als een kapitaalverstrekking is aangemerkt, stelt noch de Hoge Raad noch art. 13, lid 4, Wet VPB 1969 de voorwaarde dat de rente bij de debiteur niet in aftrek is gekomen.

In art. 13, lid 5, onderdeel b, is bepaald dat een schuldvordering als bedoeld in art. 10, lid 1, onderdeel d, ook als een deelneming wordt aangemerkt indien de belastingplichtige geen deelneming heeft in de debiteur, terwijl de debiteur wel een met de belastingplichtige verbonden lichaam is. Dat is bijvoorbeeld het geval als de belastingplichtige een deelnemerschapslening heeft verstrekt aan zijn moedermaatschappij. Daarnaast is een deelnemerschapslening als een deelneming te beschouwen wanneer de belastingplichtige geen deelneming heeft in de debiteur maar een met hem verbonden lichaam wel een dergelijke deelneming bezit. Deze meetrekregeling geldt ook als de verbonden vennootschap, die de deelneming heeft, in het buitenland is gevestigd.

De meetrekregeling is niet van toepassing op schijnleningen en bodemlozeputleningen. Art. 13, lid 5, onderdeel b, heeft immers alleen betrekking op schuldvorderingen als bedoeld in art. 10, lid 1, onderdeel d, en schijnleningen en bodemlozeputleningen vallen niet onder het bereik van de laatstgenoemde bepaling.

Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de voordelen uit een lening die als een kapitaalverstrekking is aangemerkt, maakt noch de Hoge Raad noch art. 13, lid 4, Wet VPB 1969 onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties. Zowel de rechtspraak als art. 13, lid 4, is daarom in overeenstemming met de vrijheden.

Hoe verhouden de jurisprudentie van de Hoge Raad over de toepassing van deelnemingsvrijstelling op de rente op een hybride geldlening en art. 13, lid 4, Wet VPB 1969 zich tot art. 4 Moeder-dochterrichtlijn? Wil art. 4, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn van toepassing zijn, dan moet de rente op de hybride lening zijn te beschouwen als uitgekeerde winst. Bovendien moet de crediteur een moedermaatschappij zijn in de zin van de Moeder-dochterrichtlijn. Daarnaast moet de crediteur de rente genieten op grond van zijn deelgerechtigheid in de dochteronderneming.

Hoe moet de term ‘uitgekeerde winst’ worden uitgelegd? Deze term wordt in de Moeder-dochterrichtlijn niet gedefinieerd noch wordt verwezen naar het nationale recht. Wanneer een term die wordt gebruikt in het gemeenschapsrecht ook voorkomt in de wetten van de verschillende lidstaten, dan volgt hier niet uit dat deze term conform de nationale wetgeving moet worden geïnterpreteerd. Het gemeenschapsrecht heeft namelijk een eigen terminologie. Wanneer haar inhoud af zou hangen van het recht van de lidstaten, zouden de regels van het gemeenschapsrecht niet binnen de gehele Unie dezelfde betekenis hebben. De term ‘uitgekeerde winst’ moet daarom in beginsel in de gehele gemeenschap autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd.

Volgens vaste rechtspraak zijn bij de uitlegging van een bepaling van het geschreven gemeenschapsrecht niet alleen haar bewoordingen van belang maar ook de samenhang en de doelstellingen van de regeling waartoe zij behoort. Uit punt 2 van de preambule van Richtlijn 2003/123/EG van 22 december 2003 blijkt dat de Moeder-dochterrichtlijn betrekking heeft op ‘dividenden en andere winstuitkeringen’ van dochterondernemingen aan hun moedermaatschappijen. De term ‘uitgekeerde winst’ omvat dus in ieder geval ‘dividenden’. Onder ‘uitgekeerde winst’ vallen echter niet alleen ‘dividenden’ maar ook ‘andere winstuitkeringen’. Wat wordt bedoeld met dividenden en andere winstuitkeringen wordt niet verduidelijkt.

Uit het opschrift van art. 4 blijkt bovendien met zoveel woorden dat met de term ‘winst’ gedoeld wordt op winst die belast is geweest bij de dochteronderneming. Dit opschrift luidt namelijk: ‘Voorkoming economisch dubbele belasting door lidstaat van (vaste inrichting van) moedermaatschappij.’ Het is kennelijk niet de bedoeling dat art. 4 Moeder-dochterrichtlijn van toepassing is op aftrekbare uitkeringen van winst. In dat geval is immers geen sprake van economisch dubbele belastingheffing over de uitgekeerde winst.

Wanneer het hof de betekenis wil achterhalen van de vele rechtstermen die in het geschreven communautaire recht voorkomen, kan ook rechtsvergelijking een inspiratiebron vormen. Ten aanzien van de ‘dividenden’, die deel uitmaken van het ruimere begrip ‘uitgekeerde winst’, is in dit verband, naar het mij voorkomt, met name de definitie die wordt gegeven in art. 10, lid 3, OESO-model-verdrag van belang. De meeste lidstaten van de EU zijn immers lid van de OESO. In het kader van het OESO-modelverdrag hebben zij al eens gepoogd om tot een gemeenschappelijke definitie van de term ‘dividenden’ te komen. Het hof heeft in zijn jurisprudentie meermaals de waarde van het OESO-modelverdrag benadrukt. Bovendien kent het Hof van Justitie EG betekenis toe aan het commentaar bij het OESO-modelverdrag. Bij de interpretatie van de term ‘dividenden’ kan het Hof van Justitie EG daarom naar mijn mening niet voorbijgaan aan de definitie die in art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag aan deze uitdrukking wordt gegeven.

De definitie van de term ‘dividenden’ in art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag bestaat uit drie onderdelen en heeft betrekking op inkomsten uit:

Inkomsten uit schuldvorderingen kunnen niet vallen onder de eerste twee onderdelen van de definitie. Het tweede onderdeel heeft namelijk betrekking op ‘andere rechten, niet zijnde schuldvorderingen’ en maakt duidelijk dat ook de vermogensrechten die zijn opgesomd in het eerste onderdeel van de definitie, geen schuldvorderingen kunnen zijn. Deze beperking geldt echter niet voor het derde onderdeel van de definitie omdat het tweede onderdeel aan het derde voorafgaat. In het derde onderdeel van de definitie worden inkomsten uit schuldvorderingen niet expliciet uitgesloten.

Het derde onderdeel van de definitie van de term dividend in art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag heeft betrekking op andere vennootschappelijke rechten die door de wetgeving van de staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen. Het commentaar geeft een duidelijk criterium om te beslissen of een lening een vennootschappelijk recht is als bedoeld in art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag. Daarvan is sprake als de aflossing van de lening grotendeels afhankelijk is van het succes van de onderneming van de debiteur.

Uit het commentaar volgt dat een lening slechts in sprekende gevallen als een vennootschappelijk recht in de zin van art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag kan worden aangemerkt. Om te beoordelen of een dergelijk sprekend geval zich voordoet, somt het commentaar een aantal omstandigheden op. Soms kan een enkele omstandigheid de conclusie rechtvaardigen dat een lening als een vennootschappelijk recht is te beschouwen. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een derde geen geld aan de debiteur had willen verstrekken tegen een zakelijke vergoeding en onder overigens vergelijkbare voorwaarden. Wanneer de aflossing grotendeels afhangt van het resultaat van de debiteur wordt de lening eveneens als een vennootschappelijk recht aangemerkt.

De omstandigheid dat de vergoeding op een lening winstdelend of winstafhankelijk is, kan er op zichzelf niet toe leiden dat de crediteur geacht wordt deel te nemen in de onderneming van de debiteur. Dat geldt ook voor andere omstandigheden zoals de achterstelling van de lening en zelfs voor het eventueel perpetuele karakter van de lening. Ook een conversierecht voor de crediteur zal er normaliter niet toe leiden dat hij geacht wordt te participeren in de onderneming van de debiteur. Wel kan een combinatie van deze omstandigheden tot de slotsom leiden dat een lening als een vennootschappelijk recht is te beschouwen.

De inkomsten uit een vennootschappelijk recht worden ingevolge art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag alleen als dividend aangemerkt wanneer zij door de wetgeving van de bronstaat op dezelfde wijze aan de belastingheffing worden onderworpen als inkomsten uit aandelen. Zou de interpretatie van de term ‘dividenden’ voor de toepassing van art. 4 van de Moeder-dochterrichtlijn worden gebaseerd op art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag dan wordt met de wetgeving van de bronstaat naar mijn mening de vennootschapsbelasting aangeduid. Het antwoord op de vraag wanneer de rente op een hybride lening als uitgekeerde winst is te beschouwen, zou in dat geval dus mede afhankelijk zijn van de wetgeving van de staat van de debiteur. Het begrip ‘uitgekeerde winst’ zou dan in zoverre niet autonoom worden geïnterpreteerd. Deze inbreuk op de autonome uitleg van het gemeenschapsrecht wordt, naar het mij voorkomt, gerechtvaardigd door de ratio van de Moeder-dochterrichtlijn. Het kan immers niet de bedoeling zijn dat de lidstaat van de crediteur een vrijstelling moet verlenen voor rente die in de lidstaat van de debiteur in aftrek is gekomen.

De opvatting dat het Hof van Justitie EG bij de interpretatie van de term ‘dividenden’ niet voorbij kan gaan aan de definitie die in art. 10, lid 3, OESO-model-verdrag aan deze uitdrukking wordt gegeven, wordt naar mijn mening ondersteund door een systematische interpretatie van deze uitdrukking. De regels van het gemeenschapsrecht worden door het Hof van Justitie EG immers in samenhang met elkaar bezien. De voorschriften van het gemeenschapsrecht zijn namelijk met elkaar verknoopt en maken deel uit van één rechtssysteem. Zo kan het Hof van Justitie EG een bepaling van een richtlijn uitleggen in samenhang met een regel die is opgenomen in een andere richtlijn. Dit betekent, naar het mij voorkomt, dat het hof de Moeder-dochterrichtlijn zal uitleggen in samenhang met de Rente- en royaltyrichtlijn. Beide richtlijnen hebben immers betrekking op de beloning voor het ter beschikking stellen van vermogen. De beloning voor het verstrekken van eigen vermogen valt onder het bereik van de Moeder-dochterrichtlijn terwijl de Rente- en royaltyrichtlijn ziet op de vergoeding voor het verschaffen van vreemd vermogen.

Een systematische interpretatie van de Moeder-dochterrichtlijn en de Rente- en royaltyrichtlijn brengt naar mijn mening in de eerste plaats met zich dat de beloning voor het verschaffen van vermogen niet tegelijkertijd onder de actieradius van beide richtlijnen kan vallen. In de tweede plaats vloeit uit de systematische interpretatie van beide richtlijnen voort dat het niet mogelijk is dat de beloning voor het verstrekken van vermogen noch als uitgekeerde winst noch als interest is te beschouwen tenzij op dit principe uitdrukkelijk een uitzondering is gemaakt. De interpretatie van de term ‘uitgekeerde winst’ in de Moeder-dochterrichtlijn hangt dus af van de uitleg van de uitdrukking ‘interest’ in de Rente- en royaltyrichtlijn.

De Rente- en royaltyrichtlijn kent een eigen definitie van de uitdrukking ‘interest’ die niet afhankelijk is van de interpretatie van de term ‘rente’ door de bronstaat. Deze definitie is nagenoeg gelijk aan de omschrijving die in art. 11, lid 3, OESO-modelverdrag wordt gegeven. Uit de toelichting op deze term in de ontwerp Rente- en royaltyrichtlijn blijkt dan ook dat zij is gebaseerd op art. 11 OESO-modelverdrag. Het komt mij daarom voor dat het Hof van Justitie EG bij de interpretatie van de term interest voor de toepassing van de Rente- en royaltyrichtlijn grote betekenis zal toekennen aan de uitleg van deze uitdrukking in het OESO-modelverdrag.

In het commentaar op art. 11 OESO-modelverdrag wordt met zoveel woorden ingegaan op de vraag of de beloning op een hybride lening tegelijkertijd dividend in de zin van art. 10, lid 3, en interest als bedoeld in art. 11, lid 3, OESO-modelverdrag kan zijn. Wanneer een schuldvordering een vennootschappelijk recht is en de bronstaat de inkomsten daaruit als dividend behandelt, worden de inkomsten aangemerkt als dividend in de zin van art. 10, lid 3, OESO-model-verdrag. Art. 11, lid 3, OESO-modelverdrag bestempelt deze inkomsten echter eveneens tot interest. In deze bepaling wordt namelijk geen uitzondering gemaakt voor inkomsten uit een schuldvordering die als dividend in de zin van art. 10, lid 3, zijn te beschouwen. Uit het commentaar blijkt echter dat het niet de bedoeling is dat beide bepalingen tegelijkertijd van toepassing zijn. Inkomsten uit een schuldvordering die onder de dividenddefinitie van art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag vallen, zijn volgens het commentaar niet tevens interest in de zin van art. 11, lid 3.

Inkomsten uit schuldvorderingen die als dividend zijn te beschouwen in de zin van art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag kunnen dan evenmin interest zijn voor de toepassing van de Rente- en royaltyrichtlijn. Uit een systematische interpretatie vloeit vervolgens voort dat dergelijke inkomsten voor de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn als dividend zijn te beschouwen.

Art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn geeft de bronstaat het recht om de richtlijn niet toe te passen op bepaalde uitkeringen. Wil art. 4, lid 1, Rente- en royalty-richtlijn van toepassing zijn, dan moet de betreffende uitkering eerst de sluis van art. 2 Rente- en royaltyrichtlijn passeren. De uitkering is dan weliswaar te beschouwen als interest in de zin van art. 2 maar de Rente- en royaltyrichtlijn is niet van toepassing op grond van art. 4, lid 1. Aangezien de uitkering heeft te gelden als interest als bedoeld in art. 2 Rente- en royaltyrichtlijn kan zij niet tegelijkertijd dividend zijn voor de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn. De uitdrukking uitgekeerde winst omvat evenwel niet alleen dividenden maar ook andere winstuitkeringen. Is de stelling verdedigbaar dat uitkeringen waarop art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn van toepassing is, zijn te beschouwen als dergelijke andere winstuitkeringen?

Deze opvatting was aanvankelijk met zoveel woorden neergelegd in de slotzin van art. 4 ontwerp Rente- en royaltyrichtlijn. In de toelichting bij deze bepaling werd opgemerkt dat inkomsten die in tweede instantie werden aangemerkt als winstuitdelingen in aanmerking dienden te komen voor de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn mits aan alle overige vereisten van die richtlijn werd voldaan om dubbele belasting van deze winsten te voorkomen. In de Rente- en royaltyrichtlijn komt deze echter bepaling niet meer voor. Daaraan kan naar mijn mening evenwel geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aangezien de ontstaansgeschiedenis van een regel in de jurisprudentie van het hof van ondergeschikt belang is.

Tegen de positie dat uitkeringen waarop art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn van toepassing is, zijn te beschouwen als andere winstuitkeringen in de zin van de Moeder-dochterrichtlijn pleit verder dat deze term in beginsel in de gehele gemeenschap zo veel mogelijk autonoom en op eenvormige wijze moet worden uitgelegd. Wanneer zijn inhoud af zou hangen van een keuze die de respectievelijke bronstaten kunnen maken op grond van art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn, zou art. 4 Moeder-dochterrichtlijn in zoverre niet binnen de gehele Unie dezelfde betekenis hebben.

Voor een uitleg van de term ‘andere winstuitkeringen’ die is gekoppeld aan de uitkeringen waarop art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn van toepassing is, spreekt dat deze uitkeringen anders tussen de wal en het schip vallen. Bovendien is deze term betekenisloos wanneer de koppeling niet wordt aangelegd. Alles overziend moet het principe van de autonome uitlegging van het gemeenschapsrecht naar mijn mening het zwaarst wegen. Ik houd het er daarom op dat uitkeringen waarop art. 4, lid 1, Rente- en royaltyrichtlijn van toepassing is, evenmin onder het bereik van art. 4 Moeder-dochterrichtlijn vallen.

Wil art. 4, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn van toepassing zijn dan moet de crediteur een moedermaatschappij zijn in de zin van de Moeder-dochterrichtlijn. Art. 3, lid 1, onderdeel a, Moeder-dochterrichtlijn kent de hoedanigheid van moedermaatschappij toe aan iedere vennootschap van een lidstaat die voldoet aan de voorwaarden van art. 2 en die een deelneming van ten minste 15% bezit in het kapitaal van een vennootschap van een andere lidstaat die aan dezelfde voorwaarden voldoet. De term ‘kapitaal’ wordt in de Moeder-dochterrichtlijn niet gedefinieerd. Bij de uitleg van deze term is, naar het mij voorkomt, het commentaar op art. 10 OESO-modelverdrag relevant. Een lening is doorgaans geen kapitaal in de zin van art. 10, lid 2, OESO-modelverdrag. Dit is echter anders als de inkomsten uit de lening als dividend in de zin van art. 10, lid 3, OESO-modelverdrag worden aangemerkt. Wordt de rente voor de toepassing van het dividendartikel aangemerkt als een dividend dan volgt uit het commentaar dat de lening wordt beschouwd als kapitaal.

Verder vereist art. 4, lid 1, Moeder-dochterrichtlijn dat de crediteur de rente geniet ‘op grond van de deelgerechtigheid van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming’. Uitkeringen van winst ontvangen op grond van de deelgerechtigheid van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming staan dus tegenover winstuitkeringen die zijn ontvangen als derde. De term ‘deelgerechtigheid’ wordt in de Moeder-dochterrichtlijn niet gedefinieerd.

Uitkeringen die als dividend hebben te gelden voor de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn worden naar mijn mening altijd ontvangen op grond van de deelgerechtigheid van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming. Zo zijn inkomsten uit een schuldvordering als dividend te beschouwen wanneer haar aflossing grotendeels afhangt van het succes van de onderneming van de debiteur. De crediteur neemt dan door middel van zijn schuldvordering in feite deel in de onderneming van de debiteur.

Kan Nederland buiten de gevallen die door de Hoge Raad zijn benoemd verplicht worden om de rente op een hybride geldlening op grond van art. 4 Moeder-dochterrichtlijn vrij te stellen? Dit laat zich in de eerste plaats denken wanneer partijen met zoveel woorden hebben bepaald dat de aflossing grotendeels afhangt van het resultaat van de schuldenaar (en daarvan ook in feite sprake is). Ook wanneer een derde geen geld aan de debiteur had willen verstrekken tegen een zakelijke vergoeding en onder overigens vergelijkbare voorwaarden, is de rente als uitgekeerde winst te beschouwen. Is de lening achtergesteld bij de rechten van andere crediteuren en is daarnaast de vermogenspositie van de debiteur niet florissant, dan kan de rente eveneens als uitgekeerde winst worden aangemerkt.

Sterke aanwijzingen dat de rente op een hybride geldlening in feite als uitgekeerde winst heeft te gelden, zijn verder het perpetuele karakter van de lening, de aflossing of de verplichte conversie in aandelen van de debiteur en het recht van de debiteur om de lening in zijn eigen aandelen te converteren. De afweging of de aflossing van de geldlening grotendeels afhangt van het succes van de onderneming van de debiteur zal steeds per geval moeten worden gemaakt. Wordt de rente in dergelijke gevallen daarnaast genoten door een moedermaatschappij, dan zal de Hoge Raad, naar het mij voorkomt, de uitdrukking ‘voordelen uit een deelneming’ richtlijnconform moeten interpreteren.